CAMARAS DEL TRABAJO TERCERA>
Expediente salido en lista: 10-03-2011 Autos Nº:  36842 a fojas:  306
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Expte: 36

 

Expte: 36.842

Fojas: 306

 

 

En Mendoza a los cuatro días del mes de marzo de 2.011, se reúnen en su Sala de Acuerdos los Sres. Jueces de la Excma. Tercera Cámara de Trabajo Dres. INES B. RAUEK DE YANZON, MONICA ARROYO y ENRIQUE HECTOR CATAPANO, a los fines de dictar sentencia definitiva, en los autos Nº 36.842, caratulados: “ARANCIBIA LILIANA ELVECIA C/ ASOCIART A.R.T. S.A y OTS. P/ ACCIDENTE”, de cuyas constancias,

        RESULTA:

        1) Que a fs. 67 comparece la Sra. LILIANA ELVECIA ARANCIBIA, por medio de su apoderada, con patrocinio letrado y viene a promover demanda ordi-naria contra ASOCIART ART. (a fs. 76 vta.) aclara que la demandada la deduce contra ASOCIART A.R.T. S.A. y contra los Sres. ROBERTO O. VIEGAS BORDEIRA, (padre) ROBERTO VIEGAS BORDEIRA (hijo) y "HOTEL EL NEVADO" mediante la cual reclama la cantidad de $ 135.840,32 - o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, correspondiente al saldo deudor  de la indemnización por la suma única correspondiente a la incapacidad laboral permanente del 40 %  y acción civil por daños y perjuicios por accidente laboral.

       Asimismo impugna el porcentaje de incapacidad establecido por la ART.

       PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD

       Expresa que su pretensión indemnizatoria la fundamenta en manera conjunta en los arts. 1109 y 1113 del C. Civil y en los arts. 75 y 76  y C.C. S. de la L.C.T.

      Sostiene que dentro del marco de la ley 24.557 se incluyen una serie de dispo-siciones manifiestamente violatorias de la Const. Nacional que afecta el derecho de la accionante, por cuyo motivo viene a plantear la inconstitucionalidad de los arts. 8, 21, 22, 39, ap. 1º y 2º, 40 y 46  de la L.R.T.

     A) COMPETENCIA DEL TRIBUNAL a tal efecto planteo la inconstituciona-lidad de los arts. 21, 22 y 46 de la L.R.T., cuyo desarrollo es innecesario en razón de que el Tribunal previa vista a fs. 118 al Ministerio Fiscal, resolvió a fs. 130/131 haciendo lugar al planteo de inconstitucionalidad de la normas precedentemente individualizadas y se declaró competente para entender en la presente causa.   

       B) INCONSTITUCIONALDIAD DEL ART. 39 INCS. 1º Y 2 º DE LA L.R.T. Y LA IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LA ACCIÓN CIVIL QUE NO SEA LA DEL ART. 1072 DEL C. C.         

      .

            Considera que el inc. 1º del art. 39 de la ley 24.557 es inconstitucional en cuanto debido a que es discriminatorio, viola el derecho constitucional a la repara-ción integral, viola el principio alterarum non laedere (ya que dispensa al emplea-dor de su deber de no dañar), viola el derecho de acceder a la justicia.

Esta en violación de la Declaración de los Derechos humanos, El pacto de San José de Costa Rica, obligando al trabajador accidentado a accionar exclusi-vamente por la ley 24.557, distinguiéndolo del resto de los habitantes. Cita doctri-na y jurisprudencia para avalar su postura.

            Argumenta sobre la conculcación del art. 63 de la L.C.T. el 76 del mismo cuerpo legal que protege los bienes del trabajador y entre ellos su salud.

            Por ello ante la declaración de la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la ley 24.557, funda su derecho en los arts. 512, 1074, 1109 y 1113 del Código Civil.    

            En primer lugar considera que resulta ser responsable empleador directo al no proveer por su actitud negligente  la seguridad del hotel, facilitando el acciden-te laboral, por el deber de seguridad del empleador para  con sus trabajadores.

            Expresa que ingresó a trabajar para los Sres. Roberto O. Viegas Bordeira (padre) y Roberto Viegas Bordeira (hijo), en el hotel que gira bajo el nombre de fantasía “El Nevado”, con fecha 20 de octubre  de 1.997,  en la categoría de con-serje turno noche, no siendo registrada desde su inicio, figurando que trabajaba media jornada, cuando lo hacía por jornada completa, percibiendo un salario de $ 730,00 y trabajaba de 20,00 a 8,00 hs. en otro trabajo cuidaba niños percibiendo por ello $ 400,00.

Refiere que con fecha 18 de octubre de 2005 a la 01,00 aproximadamente, durante su jornada laboral y estando vigente la relación laboral, se produjo en el Hotel El Nevado un robo agravado, del cual fue víctima la actora, ya que ingresa-ron tres delincuentes, que la amenazaron de muerte, le pidieron las llaves de la habitaciones de los pasajeros, la golpearon, le sacaron la ropa y la encerraron en un baño, sin que nadie la ayudara hasta la madrugada del día 19 de octubre de 2005. No había sereno ni personal de vigilancia. El empleador jamás llamaba du-rante la noche y cuando se enteró de lo ocurrido se limitó a llevarla a su casa, por lo que considera que ha incurrido en abandono de persona, ya que no la llevó a un médico, para recibir las prestaciones  del shock en que se encontraba. Ello le causó los primeros meses el 70 % de incapacidad y actualmente padece un  40 % de incapacidad laboral.     

Las consecuencias fueron: a) perdió siete kilogramos en 20 días, b) princi-pio de alopecia, c) retiro del período menstrual, d) caídas debido a pérdida del equilibrio.   

            Manifiesta que la ART demandada le suministró una atención básica, que la obligó a recurrir a la Obra Social y a la asistencia psicológica privada para tra-tarse su enfermedad. A esta deficiente atención debió sumarle que la ART con fecha 11 de abril de 2007 le informó el cese del Servicio y que el tratamiento psi-quiátrico debió continuar con la Obra Social  y que en caso de discrepancia debía concurrir a la Comisión Médica Nº 4.

Por tal motivo impugnó el alta y cese de los servicios  ante al Comisión Nº 4, al que reconoció el accidente  laboral, la existencia de la incapacidad permanen-te, como consecuencia del accidente laboral sufrido el día 10 de octubre de 2005, que le ocasionó el síndrome de estrés post- traumático y le asignó una incapacidad del 12 %. Considera que el porcentaje de incapacidad es superior al que padece la actora, por ello recibió el dinero con reserva de reclamar, el grado de incapacidad y las especies que no le fueron otorgadas en tiempo y forma.

Sostiene que en base al peritaje psicológico y el dictamen de la Comisión Médica Nº 4, ha quedado confirmado que la actora padece una incapacidad labo-ral permanente, parcial y definitiva.

            LIQUIDACIÓN 

I) Reclama las prestaciones desde el cese de los servicios que debía pro-porcionarle la ART Asociart desde  abril de 2007, hasta el momento de interponer la demanda:

            a) Asistencia psicológica $ 50,00 P/sesión, 2 semanales

            b) Asistencia psiquiátrica $ 80,00 P/ sesión dos consultas mensuales

            c) Asistencia farmacéutica  $ 100 por medicamentos

            Asistencia psicológica....$  3.300  (660 mensuales)

II) prestaciones dinerarias $  2.527,70

            TOTAL..................$  5.827,70

INDEMNIZACIÓN QUE RECLAMA A ASOCIART A.R.T

            IBM = $ 505,54 x 40 % incapacidad x coeficiente de edad 1,47 (65/44) = $15.754,64 - percibido $ 4.800,00 = 10.954,64 mas $ 5.827,70 = 16.954,34        

INDEMNIZACIÓN QUE RECLAMA A LOS EMPLEADORES

            Fundamenta su reclamo en los arts. 1109 y 1113 del  C. Civil. En tal senti-do expresa que la causa que operó como agente productor del daño fue el robo agravado que se desarrollo en el Hotel El Nevado el día 18/10/05 y la falta de cumplimiento de las normas de Higiene y Seguridad y el daño hubiera sido menor si el empleador hubiera sido diligente, ya que no existía vigilancia, la actora traba-jaba sola en jornada nocturna, jamás el empleador verificaba la actividad desarro-llada y al tomar conocimiento del hecho solo llevó a la actora a su domicilio. 

            a) DAÑO EMERGENTE

En razón que la empleadora tenía registrada a la actora por media jornada, la ART abonó solo el 50 % de las prestaciones y habiendo quedado acreditado en la sentencia de los Autos 34.614 “LILIANA ELVECIA ARANCIBIA c/ EL NE-VADO y OTROS p/ DESPIDO”, que la actora trabajaba jornada completa y que el salario base era de $ 939,40 x 40 % de incapacidad x coeficiente de edad 1,47 (65/ 46 años) = $ 29.275,46 - pagado por la ART $ 4.800,00 y saldo deudor= 18.320,82 Cantidad que reclama por daño emergente.

            b) LUCRO CESANTE

            Sostiene que a raíz del accidente laboral la actora le ha quedado graves secuelas psicológicas, que le impiden tener contacto con la gente y le impiden básicamente trabajar, que su ingreso al momento del infortunio era de $ 1.130, que tenía en ese momento 44 años, que le quedaban 20 años de vida útil y que la se-cuela incapacitante es del 40 %.

Ingreso anual....................................$    14.690,00

            por 20 años de vida útil...................$   293.800,00

            por 40 % de incapacidad.................$   117.520,00

            Mas daño emergente.......................$    18.320,82

              TOTAL DEL RECLAMO...........$    135.840,82

            Ofreció prueba: a) instrumental y documental, b) informativa, c) Pericial psicológica y médica, d)  testimonial, e) absolución de posiciones de los deman-dados f) informativa,

Solicitó en definitiva que oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas.

            1) A fs. 84 se notificó la demanda a los Sres. Roberto Viega Bordeira (pa-dre) y al Sr. Roberto Viega Bordeira (hijo) y a fs. 85 se notificó la demanda a ASOCIART ART S.A.

2) A fs. 88 comparecieron los codemandados Sres. ROBERTO ORLAN-DO VIEGA BORDEIRA y ROBERTO FERNANDO VIEGA BORDEIRA, por medio de su apoderado, con patrocinio letrado y vinieron a oponerse a la demanda instaurada en su contra y solicitaron su rechazo con costas.

            En primer lugar citaron de garantía a ASOCIART ART. S.A. en razón de estar asegurada por siniestro y haber la misma pagado el siniestro de fecha 12/09/07.

            Por un imperio procesal niegan todos y cada uno de los hechos que no sean motivo de expreso reconocimiento en su responde.

            En especial niegan que su parte hubiera podido evitar el hecho delictual  base de la dolencia que invoca la actora, niegan la inconstitucionalidad planteada.

            Seguidamente procede a plantear la inconstitucionalidad del Tribunal, con-siderando que correspondía a la Justicia Federal entender en el presente proceso, cuyo desarrollo es innecesario en razón de haberse declarado competente el tribu-nal a fs. 130/131.

Dice que la verdad de los hechos dista mucho de lo manifestado por la ac-tora.

Lo cierto es que al prestar sus labores la accionante facilitó el ingreso de terceras persona, que la asaltaron, destaca que el hotel posee un portero eléctrico y una puerta de vidrio que permite visualizar a la persona que llama.

Refiere que luego del asalto tomo café y se negó a asistir a un Hospital y su parte la levó a su casa.

Que se le esta reclamando un hecho que provocó la propia actora, al no observar la instrucciones impartidas por su parte y por al cual no debe responder el empleador, si no hubiera abierto la puerta el asalto no se hubiera producido.

Hace notar que las graves secuelas que denuncia la actora, de ser ciertas  se produjeron sobre la base de una personalidad preformada antes del siniestro, puesto que el eventual robo esta dentro de las contingencias de la vida de toda persona madura, que debe estar preparada para afrontarlo.

Manifiestan que la actora ha basado su demanda en el Código Civil que exige culpa o negligencia de su parte  y del art. 1110, que exige que no haya culpa  de la actora; en la normativa de la L.C.T. arts. 62, 65, 68, 84 y 86 cuya aplicación surge ante el incumplimiento de la actora, al haber abierto el establecimiento a terceros desconocidos, que hubieren tocado el portero eléctrico, cuya visualización efectuó a través del vidrio. Por otra parte  el art. 31 de la ley 24.557 Exime por la responsabilidad civil al empleador que ha contratado el seguro a una ART.  

Ofreció prueba: a) instrumental, b) informativa, c) constatación judicial por el Oficial de Justicia, d) absolución de posiciones, e) testimonial.

Solicitaron  en definitiva el rechazo de la demanda, con costas.    

            3) A fs. 106 compareció ASOCIART  S.A. ASEGURADORA DE RIES-GOS DEL TRABAJO, por medio de su apoderado, con patrocinio letrado y vino a oponerse a la demanda y solicitó su rechazo con costas.

            Consiente la competencia del tribunal, por lo que considera innecesario el planteo  de los arts. 21, 22 y 46 de la LRT.

            Destaca que la actora ha demandado simultáneamente a la ART y a su Empleadora y a reclamado a la primera la cantidad de $ 16.782,34 en el marco tarifado de la ley 24.557 y a la segunda reclama la cantidad de $ 135.840,82 por la responsabilidad extra sistémica, por una incapacidad  del 40 % de la total obrara que atribuye a secuelas psiquiátricas  derivadas  de un accidente de trabajo acaeci-do el día 18 de octubre de 2005.

En tal sentido destaca que cubría al empleador únicamente en los términos de la ley de riesgos del trabajo, por los infortunios laborales conforme el contrato celebrado con la empleadora.  

            Por otra parte la actora se había sometido enrolada voluntariamente en el sistema de la L.R.T, obteniendo pronunciamiento de la Comisión Médica Nº 4  quien diagnosticó que la actora presenta una lesión de "reacción vivencial anormal  neurótica grado II", que le produce una incapacidad del 12 % con factores de pon-deración.

            Que lo cierto es, que ante el infortunio laboral Asociart ART  S.A. ante el infortunio laboral denunciado, le brindó a la actora las prestaciones médicas acor-des con su dolencia psiquiátrica, circunstancia que fue reconocida por la Comisión médica Nº 4  (dictamen de fecha 28/08/07).

Refiere que la actora luego percibió la suma de $ 4.512,64 por la incapaci-dad determinada por la Comisión Médica, teniendo en cuenta el ingreso de $ 480,30.

Niega autenticidad científica al certificado médico del Licenciado Delicio  y la incapacidad allí establecida.

            Niega  el ingreso denunciado de $ 505,54.

Por lo expuesto considera que debe confirmarse el dictamen de la Comi-sión Médica jurisdiccional y rechazarse la demanda y ofreció prueba: a) documen-tal, b) documental en poder de la empleadora (art. 1182 inc. 2 y 3 del C.P.C., c) pericial médica.     

            Solicitó en definitiva el rechazo de la demanda, con costas.

            4) A fs. 112 compareció ASOCIART ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. en su carácter de citada en garantía y solicitó su rechazo con costas.

            Destaca que ha sido demandada directa por diferencias de indemnización tarifada.

         Consiente la competencia del tribunal, por lo que considera innecesario el planteo de los arts. 21, 22 y 46 de la LRT.

            Destaca que la actora ha demandado simultáneamente a la ART y a su Empleadora y a reclamado a la primera la  cantidad de $ 10.954,64 por diferencias indemnizatoria mas $ 5.827,70 por costos de asistencia psicológica en el marco tarifado de la ley 24.557 y a la segunda reclama la cantidad de $ 135.840,82, con sustento en el Código Civil.

            Por un imperativo procesal niega todos y cada uno de lo hechos invocados por la actora, que no sean expresamente reconocidos.

* Niega la autenticidad y veracidad de la totalidad de la documentación  acompañada por la actora.

            * Niega que la actora padezca una incapacidad superior a la ya indemniza-da.

            * Niega en consecuencia adeudar suma alguna a la actora.

            * Niega que la ART haya brindado prestaciones deficientes a su cargo.

            RECHAZA CITACION EN GARANTIA DE LA EMPLEADORA

            En tal sentido destaca que en el planteo de la demanda está bien diferen-ciado los reclamos: el sistémico o tarifado lo deduce la actora contra la ART y el reclamo integral bajo la normas del Código Civil, lo deduce contra la empleadora.

            Considera que ello es correcto a priori, ya que Asociart es la aseguradora  de riesgos del trabajo, que responde en base ala cobertura contratada por la em-pleadora, por accidente y/o enfermedades profesionales de sus dependientes, en los términos de la ley 24.557.

            Es decir que la ART responde por las contingencias y las prestaciones prevista en la LRT. No asegura los reclamos fundados en el C. Civil. Por lo que no puede ser obligada a responder más allá de las obligaciones impuestas por la ley  y por el contrato. Cita jurisprudencia para avalar su rechazo a la citación por el re-clamo extra sistémico.

            RECHAZO DEL RECLAMO SISTÉMICO

            Niega que exista diferencias indemnizatorias, por las cuales resulte la ART responsable, negando adeudar suma alguna a la accionante.

            Como también niega la procedencia por ILT y por atención médica.

            Destaca que Asociart fue contratada por la empleadora dentro del marco de la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales conforme lo establece LRT, lo que implica que asume a su cargo el otorgamiento de las presta-ciones dinerarias y en especie fijadas por dichas normas, por lo que la incapacidad debe determinarse en base a las tablas aprobadas por el dec. 659/96  y no puede su parte condenada más allá de sus obligaciones contractuales.

            Ofreció prueba: a) instrumental, b) pericial médica.

            Solicitó en definitiva el rechazo de la citación y en subsidio el rechazo de la demanda, con costas.      

            De la contestación  de la demanda se corrió traslado a  la actora.

5) A fs. 116 la actora evacuó el traslado conferido y vino a ratificar los tér-minos de su demanda y la prueba ofrecida, y los bonos de sueldo del expediente por despido.

            6) A fs. 117 vino a contestar el traslado de los codemandados Viegas Bor-deira (padre e hijo) y negó todos y cada uno de los hechos por ellos invocados.

            Niega especialmente que la actora  haya sido la responsable del accidente reclamado, que a la fecha que da lugar al reclamo haya existido sistema de alarma, que no haya hecho reserva de reclamar diferencias que el cobro lo hizo en discon-formidad.

Desconoció la prueba instrumental ofrecida por los demandados, por no constarle a su parte la autenticidad de la misma.

            A fs. 118 de todo lo actuado se corrió vista a la Sra. Fiscal de Cámaras. 

            7) A fs.119 el Ministerio Fiscal emitió su dictamen y expresó que ya con anterioridad ha sostenido que los arts. 8, 21, 22 y 46 de la L.R.T. son inconstitu-cionales, cita fallo de la Cámaras de esta Provincia y en especial de este Tribunal.

Con respecto a la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557, conside-ra que no es posible un pronunciamiento anticipado y que debe sustanciarse la prueba.

            8) De la excepción de incompetencia se corrió traslado a la actora, quien se opuso a la misma a fs. 124 y ofreció prueba.

            A fs. 126 se corrió una nueva vista a Fiscalía de Cámaras quien cita un falla de nuestra Excma. Suprema Corte de Mendoza y reitera lo expresado en su dictamen anterior.

            9) A fs. 130/131 el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la L.R.T. y difirió el tratamiento de la inconstitucionalidad de los art. 8 y 39 de la misma ley y admitió la prueba ofrecida por las partes y ordenó su pro-ducción.

            A fs. 151 se llevó a cabo la audiencia de conciliación y ante su fracaso las partes solicitaron que los peritos en medicina laboral y psiquiatra se los designe por sorteo.

            A fs. 173/175 informa el Perito Médico Psiquiatra. La misma fue observa-da por la ART a fs. 180 y a fs. 181 hacen lo propio los codemandados Viegas Bor-deira.

            A fs. 198 la Licenciada Susana Rosa Delicio reconoce  la firma y conteni-do de la documentación que se le exhibe.

            De fs. 207/243 obran las constancias del Expte. remitido por la Comisión Médica Nº 4. 

            A fs. 253 emite su informe el Sr. Perito Médico Laboral designado en au-tos. La misma fue observada a fs. 261 por la Aseguradora de Riesgos del trabajo demandada en autos. A fs. 263 hacen lo propio los co-demandados Sres. Viegas Bordeira.

            A fs. 265 el Sr. Perito en medicina Laboral evacuó las observaciones.

            A fs. 270 se emplazó a la demandada a realizar los actos útiles tendientes a la producción de la prueba ofrecida y no rendida. Y a fs. 275 se dejó constancia de su no producción.

            A fs. 280 contestó la Observaciones el Sr. Perito Psiquiatra.

            A fs. 284 se fijó audiencia para sustanciar la vista de la causa, la que se llevó a cabo a fs. 303.

            De conformidad con lo normado por el art. 69 del C.P.L.  modificado por ley 6644 y en el orden de votación sorteado a fs. 889, se procedió a plantear y resolver las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: EXISTENCIA DE LA RELACION DE LABORAL AMPARADA POR LA ASEGURADORA DEL RIESGOS DEL TRABAJO DEMANDADA

SEGUNDO CUESTION: PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

TERCERA CUESTION: COSTAS

A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ DR. CATAPANO DI-JO:

            A) Que la relación laboral de la actora esta acreditada con los Sres. RO-BERTO O. VIEGAS BORDEIRA, (padre) ROBERTO VIEGAS BORDEIRA (hijo) en primer lugar por el reconocimiento expreso en su responde, en donde manifiesta que la actora  se desempeñó como conserje a fs. 89 vta. cuando admi-ten que la actora prestaba sus labores cuando fue asaltada por terceros, cuyo ingre-so facilitó la actora. Igualmente se acredita el nexo laboral mediante el  Expte. Nº 34.614 caratulados: "ARANCIBIA LILIANA ELVECIA  c/ HOTEL EL NEVA-DO  y OT. p/ DESPIDO" originario de este mismo Tribunal, en el que se hizo lugar a la demanda, confirmada por la Excma. Suprema Corte Provincial. Por la absolución de posiciones de los accionados Sres. Viegas Bordeira. 

Se acredita el vínculo laboral, por el testimonio de los Sres. Gloria Suarez y por la Sra. Patricia Mónica Bracamonte, que trabajo para los demandados a fines del año 2005 y fue compañera de trabajo de la actora, en el hotel de los demanda-dos. Esta testigo fue tachada por la actora, por los dichos de que había portero eléctrico y se veía desde adentro por la puerta vidriada, lo cual no obsta a los fines de acreditar el vínculo que nos ocupa, finalmente declaró el Sr. Walter Zeballos, quien dijo que es conserje del Hotel, que trabajo para los demandados desde el año 2005 al 2010, que primero fue sereno de la obra de ampliación del Hotel y que había una puerta vidriada y había una Cámara en la cocina que se veía quien toca-ba el timbre.  

            Con lo que ha quedado acreditada la existencia de la relación laboral de la accionante con los Sres. Viegas Bordeira y la correspondiente cobertura por ries-gos de trabajo, por parte de ASOCIART ART. S.A. quien pagó a la accionante la cantidad de $ 4.800,00, por una incapacidad del 12 % por el siniestro que motiva estas actuaciones.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION LAS SRAS. JUECES DRAS. RAUEK DE YAN-ZON y ARROYO DIJERON: Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DR. CATAPANO DI-JO:

            B) Que la actora  acciona contra ASOCIART ART S.A. reclamando por la vía sistémica, la cantidad de $ 16.782,34, por las prestaciones en especie y presta-ciones dineraria, motivada por la circunstancia que la parte empleadora tenía re-gistrada a la accionante por media jornada y trabajaba jornada completa, conforme quedó acreditado en los autos Nº 34.614 ARANCIBIA LILIANA ELVECIA c/ HOTEL EL NEVADO y OTS p/ DESPIDO, originarios de este Tribunal, acciona en base a una incapacidad del 40 %.

LIQUIDACIÓN 

            I) Reclama las prestaciones desde el cese de los servicios que debía pro-porcionarle la ART ASOCIART desde  abril de 2007, hasta el momento de inter-poner la demanda:

a) Asistencia psicológica…………….$ 50,00 P/sesión, 2 semanales

            b) Asistencia psiquiátrica…………....$ 80,00 P/ sesión dos consultas men-suales

            c) Asistencia farmacéutica…………  $ 100 por medicamentos

            d) Asistencia psicológica…………....$  3.300  (660 mensuales)

            II) Prestaciones dinerarias…………. $  2.527,70.

                        TOTAL..................................$  5.827,70

INDEMNIZACIÓN QUE RECLAMA A ASOCIART A.R.T

            IBM = $ 505,54 x 40 % incapacidad x coeficiente de edad 1,47 (65/44) = $ 15.754,64 - percibido $ 4.800,00 = 10.954,64 mas $ 5.827,70 = 16.954,34.

            III) Reclama contra sus empleadores por la vía extra sistémica, basándose en los art.1119 y 1113 del C. Civil. A cuyo fin planteo la inconstitucionalidad del art. 8 y 39 de la ley 24.557.      

INDEMNIZACIÓN QUE RECLAMA A LOS EMPLEADORES.

En tal sentido expresa que la causa que operó como agente productor del daño fue el robo agravado que se desarrollo en el Hotel El Nevado el día 18/10/05 y la falta de cumplimiento de las normas de Higiene y Seguridad y el daño hubiera sido menor si el empleador hubiera sido diligente, ya que no existía vigilancia, la actora trabajaba sola en jornada nocturna, jamás el empleador verificaba la activi-dad desarrollada y al tomar conocimiento del hecho solo llevó a la actora a su do-micilio. 

a) DAÑO EMERGENTE

En razón que la empleadora tenía registrada al actora por media jornada, la ART abonó solo el 50 % de las prestaciones y habiendo quedado acreditado en la sentencia de los Autos 34.614  LILIANA ELVECIA ARANCIBIA c/ EL NE-VADO y OTROS p/ DESPIDO, que la actora trabajaba jornada completa y que el salario base era de $ 939,40 x 40 % de incapacidad x coeficiente de edad 1,47 (65/ 4 a 6 años) = $ 29.275,46 - pagado por la ART $ 4.800,00 y saldo deudor de la ART 10.954 = 18.320,82 Cantidad que reclama por daño emergente.

            b) LUCRO CESANTE.

            Sostiene que a raíz del accidente laboral la actora le ha quedado graves secuelas psicológicas, que le impiden tener contacto con la gente y le impiden básicamente trabajar, que su ingreso al momento del infortunio era de $ 1.130, que tenía en ese momento 44 años, que le quedaban 20 años de vida útil  y que la se-cuela incapacitante es del 40 %.

Ingreso anual.........................................$    14.690,00

            por 20 años de vida útil.........................$   293.800,00

            por 40 % de incapacidad.......................$   117.520,00

            Mas daño emergente.............................$    18.320,82

                 TOTAL DEL RECLAMO…….......$    135.840,82

La parte demandada se opuso a la acción instaurada en su contra en razón  no tener que responde por un tercero ajeno, concretamente el o los asaltantes, cuyo ingreso facilitó la actora al Hotel y citaron de garantía a ASOCIART ART. S.A.        Por su parte la Aseguradora ASOOCIART  S.A. ASEGURADORA DE RIES-GOS DEL TRABAJO, rechazó la demanda y rechazo la citación de garantía.                                              En tal sentido destaca que cubría al empleador únicamente en los términos de la ley de riesgos del trabajo, por los infortunios laborales conforme el contrato cele-brado con la empleadora y que de conformidad con el art. 23 de la L.R.T. cubre determinado listado de enfermedades y que por lo tanto fuera de ese listado y de la cobertura dineraria pactada, no es responsable por el pago de otras indemnizacio-nes, vale decir que la actora no tiene acción en su contra en atención a las normas civiles cuya aplicación reclama, por no tener cobertura.

Por otra parte la actora se había sometido enrolado voluntariamente en el sistema de la L.R.T , obteniendo pronunciamiento de la Comisión Zonal.

            EN SUBSIDIO CONTESTÓ LA DEMANDA  

            Y en primer lugar procedió a refutar los planteos de inconstitucionalidad deducidos por la actora de la ley 24.557.

            Que tratándose de una ART esta enmarcada dentro de lo lineamientos de la ley y si la ley es inconstitucional para el actor, cual es la razón para demandarla  por una supuesta reparación. Y si no existe vinculación dentro del marco de la ley no existe la relación. Por lo que la ley constitucional y se ajusta la pretensión a la misma o es inconstitucional y por lo tanto a la aseguradora no puede ni debe ser responsabilizada de forma que pretende el actor.

            Sostiene que la única vinculación que existe de su parte con el empleador, es la contractual dentro del marco de la L.R.T. Y la reparación dentro de lo nor-mado por el art. 39 de la L.C.T. sólo es de aplicación con respecto al empleador y no a la ART.

            Por lo que mal puede ser traída a juicio y pretender que responda por obli-gaciones no aseguradas.

            IV) En este orden de hechos cabe considerar la procedencia de la deman-da.     

Como enseña Ackerman, citando a Sagüés, la Argentina ha adoptado un sistema de control judicial de constitucionalidad de las normas que, que tiene las siguientes características: difuso, letrado, permanente, reparador, opera por vía de acción y excepción, es incondicionado, amplio en cuanto a los sujetos que pueden promoverlo, actúa a petición de partes, es parcial, tiene efectos decisorios, no im-plica derogación de normas, tiene eventualmente efectos restitutivos y retroactivos y está sujeto a control supranacional. (Ver Mario E. Ackerman, La responsabili-dad civil en la LRT, ed. Hammurabbi, 1998, pag.184).

            Aplicación de la ley al caso de autos:

            a) Calificación jurídica: Atento al principio iuria novit curia (art. 46 inc. 9 del CPC) al juez le corresponde aplicar el derecho y calificar las acciones, sin re-vestir mayor relevancia las consideraciones legales a los cuales la accionante  haya fundado su pretensión.

Aplicaremos la misma al caso de autos, atento la fecha de entrada de vi-gencia. Y teniéndose en cuanta que el actor ha planteado la inconstitucionalidad de los arts 21, 22, y 46 que ya fueron resueltos y queda por merituar la inconstitu-cionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

            Es así que en ejercicio de este deber jurisdiccional, nos adentraremos en la normativa para verificar los presupuestos de procedencia de la indemnización solicitada.                                   

            b) Plataforma fáctica y su prueba:

            ¿Se encuentra acreditado que la actora sufre un accidente laboral, al ser asaltada mientras cumplía sus funciones como conserje en el Hotel de propiedad de los Sres. Viegas Bordeira?.

APLICACION DE LA LEY 24.557

            ¿Dolencia derivada del accidente o inculpable?

            Sobre este hecho controvertido se han producido diferentes pruebas.

            En el caso de autos, se acciona por un daño emergente lucro cesante y da-ño psicológico.

            b) Plataforma fáctica y su prueba:

            Se encuentra acreditado que la  actora al ingresar era apta El art. 6º inc 2º de la ley 24.557 establece que se considera enfermedades profesionales aquellas  que se encuentran en el listado de enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo anualmente, conforme al procedimiento del art. 40 ap.3º de esta ley: El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos y activi-dades,  en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional.

Las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas  resarcibles.               

Posteriormente con el dictado del decreto 1278/00 modifica el alcance del art. 6º inc. 2º de la ley 24.557 y en el inc. 2° se morigera el alcance arbitrario del  dispositivo originario de la ley y se establece: "Que serán consideradas enferme-dades profesionales aquellas otras que en caso concretos la Comisión Médica  Central determine como provocadas por causa directa e inmediata la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenas al trabajo". Por tanto, la dolencia del actor, al derivar  del trabajo", es indiferente que se en-cuentre o no en el listado de enfermedades.

La Sala II Penal y Laboral en fallo del 14/3/01 (pub. en Derecho del Tra-bajo, La Ley, ag.2001 pg.1548 con nota del Dr. Rafael Porras), estableció la si-guiente doctrina: "La ley 24.557 ha generado numerosas polémicas y posiciones mayoritariamente críticas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia emitidas al respecto, al menos en los tribunales inferiores y tratándose de un sistema inte-gral, aparece tentador formular ese juicio general, sea favorable o desfavorable también en forma integral, pero al juzgador le corresponde adoptar una actitud prudente y de conformidad con el planteo, limitándose a resolver exclusivamente los puntos cuestionados con omisión de valoraciones genéricas y políticas, de mo-do de preservar los roles de los poderes políticos por un lado y las facultades ju-risdiccionales por el otro. La declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio excepcional, la última "ratio" del ordenamiento jurídico o la sanción judicial más fuerte que puede adoptar el poder judicial frente a la divergencia de una norma de carácter general, en consecuencia debe advertirse, a tal efecto, con toda claridad y evidencia, la lesión de los principios constitucionales. La declara-ción de inconstitucionalidad debe manifestarse en el caso concreto en una causa judicial, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso. La declaración de inconstitucionalidad no debe interferir en las decisiones y valora-ciones políticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir que no puede sustituir la voluntad del legislador, ni debe interferir en la voluntad de los cambios legislativos introducidos. El art.39 de la ley 24.557 será o no constitucional en cada caso concreto, cuando se visualice el contenido repara-dor o si económicamente es justo o no el mismo, mientras que, toda vez que la declaración de inconstitucionalidad es la última "ratio" del remedio judicial, de-bemos defender el sistema como principio general, sin perjuicio de advertir la invalidez constitucional de otros aspectos de la ley citada como la caducidad del beneficio del art.19 o el tope indemnizatorio que se fijó inicialmente en la suma de $55.000. No puede sostenerse dogmáticamente que la ley 24.557 al impedir el acceso al sistema de responsabilidad civil extracontractual viole el principio de igualdad y el "alterum non laedere", porque la llave maestra del principio de igualdad es la razonabilidad del criterio reparador y que el mismo no se vea frus-trado en el tiempo, mientras la otra gran llave es la generalidad del sistema y la aplicación de la igualdad en iguales circunstancias. El criterio de razonabilidad está directamente relacionado con el principio de adecuación de medios a fin y al principio de equidad".

Debemos recordar que nuestra Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expidió en una causa de la Ley de Riesgo de Trabajo y de aplicación en los casos que se plante la inconstitucionalidad de una norma. Se trata del Expe-diente:"Gorosito, c/ Riva S.A. y otro s/ daños y perjuicios".

            De cual extraeremos algunos sus párrafos pertinentes. Y dice, los derechos y garantías constitucionales establecidas por los arts. 14, 16, 17, 18 y 19 de nuestra Carta.

            Cabe señalar que si la sustancia del planteo conduce, en definitiva, a de-terminar el alcance de la garantía consagrada en el art. 16 de la Constitución Na-cional.

            Que al respecto, es preciso recordar que esta Corte ha señalado que es ob-vio que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamenta-ciones y que la derogación de una ley común por otra posterior no afecta derecho alguno emanado de la Constitución Nacional (Fallos: 244: 259; 267:247 y sus citas; 273:14; 307:134, 1108; 308:885; 310: 1080, 1924; 313:1007, entre muchos otros) y que los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan (Fa-llos: 308:1631, entre muchos otros) cuya inalterabilidad no se supone.

Que, como es obvio, la Constitución Nacional exige el respeto de los dere-chos adquiridos, sin cuya inviolabilidad se vería seriamente afectada una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurídico. Pero no es lícito invocar tal principio para paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado (doctrina de Fallos: 252:158), particularmente cuando ella recae sobre cuestiones de la natu-raleza de la controvertida en autos, de relevante significación social y económica. Tampoco es lícita dicha invocación cuando se la efectúa para consagrar la inalte-rabilidad absoluta de las consecuencias jurídicas de un acto futuro. El requisito que esta Corte, en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional, ha impuesto a la validez de las modificaciones legislativas consiste, precisamente, en su razo-nabilidad sin que los jueces, bajo pretexto de tal examen, se arroguen la facultad para decidir sobre el mérito ni sobre la conveniencia de la legislación sobre la ma-teria (Fallos: 290:247, entre muchos otros).

             Que conforme con la doctrina antes citada sobre la modificación de nor-mas por otras posteriores, es necesario que el régimen de que se trate no arrase con los derechos definitivamente incorporados al patrimonio, situación que sólo puede considerarse que existe cuando bajo la vigencia de una ley se han cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la nor-ma para que el particular sea titular del derecho. En otros términos: la adquisición del derecho requiere que la situación general creada por la ley se transforme en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto; es partir de en-tonces que se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agra-vio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 298:472).

            Que la recta interpretación de la garantía de igualdad asigna al legislador la facultad de contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 315:839 y sus citas; 322:2346, entre muchos otros). 

            Al haberse declarado la competencia del Tribunal para entender en al pre-sente causa, y haberse realizado las pericias correspondientes, es al tribunal al que compete calificar si la enfermedad es atribuible al trabajo. Sobre el particular la actora planteó la inconstitucionalidad de la norma y como tal debe meritarse en el caso puntual su irrazonabilidad para poder acogerse favorablemente el planteo y verificar si es el trabajo el que ha producido el evento dañoso.

            Partimos de la base que no es suficiente plantear la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. si son que es fundamental que se acrediten los extremos que la ley de derecho común instruye a los efectos que sea procedente su aplica-ción.

La demanda está fundamentada en el art. 1113 del C. Civil, consideramos oportuno traer a colación el estudio que realizaron Teodoro Gelber, Alicia Ruiz y Miguel A. de Virgilis, en su obra "La Prueba en los accidentes de Trabajo" ed. Hammurabi, al tratar las diferencias entre la ley especial y las acciones civiles, en la página 55 "Quien reclama deberá probar una conexión entre los factores efi-cientes del daño, ya sean personas o cosas, y el daño mismo, sea que éste recaiga también directamente sobre personas o cosas, pues de otro modo bastará la afir-mación de la víctima como se presumiera la relación causa, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno al mismo".

                "Una vez acreditada la conexión causal será bastante para que se tenga luego por presumida la adecuación eficiente y se considere a la persona o cosa como causante del daño. Siguiendo a Bustamante Alsina, se puede decir que resul-ta una inversión de la prueba en cuanto a la real adecuación del daño, pues corres-ponderá al demandado, si pretende exonerarse de responsabilidad, probar que aquella condición demostrada no fue la determinante del perjuicio, sino que fue otra de las circunstancias concurrentes extrañas al hecho de la cosa, como por ejemplo la culpa de la víctima, o bien la culpa de un tercero extraño al imputado que puso con su acción o con la intervención de la cosa una de las condiciones que resulta ser en definitiva la causa adecuada del daño, o finalmente un acontecimien-to fortuito que, presente en el hecho, ha tenido idoneidad suficiente para ser repu-tado la causa natural productiva del daño".

"Como ya adelantáramos, toda la materia de responsabilidad de los infor-tunios laborales y también naturalmente, de la responsabilidad civil en general, está denominada por conflictiva y siempre difícil cuestión de la causalidad".

                "La elaboración doctrinaria de los civilistas no puede, sin embargo, a pesar de su incuestionable valor, trasladarse mecánicamente a la esfera del dere-cho del trabajo".

                "En el derecho civil, la conducta del eventual responsable que enmarca dentro de los límites de la causalidad y de la culpabilidad. La causalidad tiene por finalidad establecer cuando y en que condiciones un resultado cualquiera o más concretamente un daño, debe ser adjudicado objetivamente a la acción de una persona; la causalidad tiene por objetivo establecer lo que se ha dado en llamar imputatio facti y responde a la pregunta: debe ser considerado tal sujeto como autor de tal daño?- En cambio la culpabilidad persigue determinar cuando y en que condiciones un resultado debe ser imputado subjetivamente a su autor, es de-cir que se trata de establecer la imputatio juris, lo que responde a otra pregunta el autor del daño debe también ser considerado culpable del mismo a los fines de la responsabilidad?- Es evidente que estas dos cuestiones deben ser resueltas en el orden anteriormente expuesto, esto es que la causalidad es el precedente de la cul-pabilidad."

"Del análisis del art. 1113 del C. Civil surgen para la reparación del daño los siguientes requisitos: a) el hecho generador del daño, b) la relación de causali-dad entre el hecho generador del daño y el daño efectivamente causado, c) la res-ponsabilidad del propietario de la cosa, que produce el daño, d) que la cosa es riesgosa y peligrosa, e) que no existan causales eximentes". (Gelbert y ots, ob. cit. pag. 55).

Con respecto a los dos primeros requisitos no cabe duda al respecto, ya que el hecho está acreditado con la ABSOLUCIÓN DE POSICIONES DE LOS PROPIETARIOS DEL HOTEL EL NEVADO los testimonios rendidos.

            En relación a los otros tres requisitos, podemos observar que a los deman-dados enmarcándonos en el reclamo del derecho común no les cabe responsabili-dad alguna, fue un  tercero el que causo el daño por el cual no debe responder, el o los asaltantes, no eran dependientes de la empleadora y fue la actora quien por su función abrió la puerta y quienes ingresaron no eran pasajeros, sino delincuentes.

Si la actora eligió la vía civil para reclamar ante los que fueran sus em-pleadores, todo el andamiaje del derecho común debe concurrir para que un re-clamo basado en el mismo y desde luego no pueden mezclarse con la L.C.T. ni con la LRT, en concreto no existe cosa riesgosa, ni peligrosa, ni corresponde que la demandada responda por terceros que no son sus dependientes, por que existe causa eximente de la responsabilidad del empleador.

Por ello se impone el rechazo de la demanda contra los Sres. Viegas Bor-deira.

Lo mismo  acontece con la citación de garantía realizada por la empleado-ra, desde el punto de vista del reclamo extra sistémico, ya que la ART solo res-ponde en base el contrato de cobertura por los lineamientos de la ley 24.557.

IV) SUJETO RESPONSABLE DE LA INDEMNIZACIÓN SISTÉMICA   En segundo lugar, la dolencia, conforme la prueba producida y ya analiza-da (especialmente la pericial médica). Existe numerosa doctrina respecto del con-trato de afiliación (Ferreirós, Estela Milagros, "La ley de riesgos del trabajo y las prestaciones en dinero y en especie. Aspecto constitucionales", Rev. de D. del Trabajo, Ed. Rubinzal Culzoni, 2001, pg. 213), o comentario a los art. 19 y 39  establecen  como único responsable del pago a las ART.

            Sin embargo habiéndose pronunciado nuestro Superior Tribunal sobre el tema, seguiremos la doctrina establecida por la Corte, por seguridad jurídica y por principio de celeridad.

"De toda la normativa puede extraerse las siguientes conclusiones: A) Las ART son el sujeto central de la nueva institución legal, B) Son responsables direc-tas del cumplimiento de las prestaciones en especie y en dinero; C) Eximen de la responsabilidad civil a la patronal, salvo los casos de dolo; D) Se hacen cargo de los juicios con anterioridad a la sanción de la ley, siempre que se pague la prima correspondiente. En este caso asume la ART el carácter de compañía de seguros sólo para esos casos. Entonces, como conclusión podemos extraer la siguiente: la ART es la responsable directa del cumplimiento de las prestaciones en especie y dinerarias previstas en el instrumento legal, exonerándose de responsabilidad civil a la patronal en el caso de la producción del accidente de trabajo o infortunio labo-ral... En consecuencia, la relación entre la ART y el trabajador, en caso de un in-fortunio laboral es directa, hay sustitución sustancial del sujeto obligado querido por la ley, reemplazando al empleador por la ART.

El art 47 de la L.R.T que establece: "que las prestaciones serán abonadas, otorgadas o contratadas a favor del damnificado o su derechohabientes, según el caso, por la ART. a la que se le haya efectuado o debido efectuarse las cotizacio-nes a la fecha de la primera manifestación invalidante".            

En consecuencia la primera manifestación invalidante es cuando el actor formula la denuncia ante la CAJA ART S.A., quien reconoce que cubría por ries-go de Trabajo a la empleadora. Al punto que efectuó el pago en base a una inca-pacidad del 12 % de $ 4.800,00.

La actora ha recurrido el porcentaje, como también el IBM, utilizado.

            Se han realizado dos pericias en autos, la de Psiquiatra que obra a fs. 173/175, que considera que la actora no es la culpable de lo que le ocurrió sino fue víctima, que presenta una personalidad depresiva, con funcionamiento esquizoide  y rasgos fóbico, producido por el asalto y no presentaba con anterioridad antece-dentes con patologías psicológicas o psiquiátricas se asigna a la actora una incapa-cidad del 20 % de incapacidad psíquica y un 32 % por factores de ponderación.

La ART observó la pericia en cuanto el profesional Psiquiatra en los facto-res de ponderación ha considera que corresponde el 20 % del 20 % para tareas  que el 4% y no el 20 %.

            A fs. 280 el Sr. Perito Médico psiquiatra evacuó las observaciones y aclara que considera que de no haber sido por el asalto la actora no hubiera enfermedad  y ratifica su porcentaje de incapacidad del 20 % y el 32 % por factores de ponde-ración lo que hace un total del 52 %.

Por su parte el Sr. Perito en Medicina Laboral en base a los fundamentos científicos que cita define a la actora con una alteración psíquica, con repercusión orgánica (cervicobraquialgias, dosralgias, cefaleas, trastornos menstruales, trastor-nos digestivos etc.) producido por el estrés traumático.

            Considera que son lesiones directas del accidente laboral con un trauma psíquico, con manifestaciones psicosomáticas grado IV, por lo que presenta una incapacidad del 40 %, de los cuales le asigna una incapacidad del 30 %  a las ma-nifestaciones psicosomáticas, por factores de ponderación el 20 % del 30%, o sea 6 %, 3% por recalificación y el 1 % factor de edad, total 40 % de incapacidad.

La Aseguradora demandada observó la pericia a fs. 261 en razón de que la ley 24.557 en el baremo le asigna una incapacidad  por manifestaciones psicoso-máticas un total de 30 %.

Destaca que al Comisión Médica Nº 4 tuvo en cuenta la personalidad pre-mórbid, que arribó aclamante a una personalidad  esquizoide, con rasgos depresi-vos y fóbicos y le asignó una incapacidad del 10 % mas el 2 % por  factores de ponderación, por lo que entiende que el perito es meramente conjetural.

            A fs. 265 contesta las observaciones el Sr. Perito Médico en medicina la-boral y expresa que efectivamente la tabla de la ley 24.557 establece el 30 % y así lo ha consignado el perito a fs. 225 vta. y que el 10 % restante se debe a factores de ponderación y que la pericia es realizada cuatro años mas tarde que aconteció el evento dañoso y da cuentas del estado actual al momento de realizarse la mis-ma.

Esta pericia quedó firme y ha estimado un grado de ponderación cuyos componentes han sido ya citados en el informe pericial originario y es más acerta-do que el informe de Psiquiatra que le asigna como factor de ponderación una porcentaje del 32 % superior a la enfermedad misma y a las tablas del dec 659/96.

            Debemos destacar que la propia Comisión Médica tuvo como origen de las dolencias de la actora el asalto del que fue objeto y en ese momento le asignó un 10 % por la enfermedad en si y un 2 % por factores de ponderación.

            Por lo que el tribunal entiende que la pericia del Dr. Paolasso es actual y ha seguido las pautas del decreto Reglamentario 659/96 de la ley 24.557 y en con-secuencia tomara este porcentaje para realizar el cálculo indemnizatorio.

CALCULO INDEMNIZATORIO

            La fórmula a aplicar es el ingreso base mensual, por 53  por  el porcentaje de incapacidad (40 %) por 65 dividió la edad del actor (la actora nació el 11/04/61), al momento del evento dañoso 18/10/05 igual 44 años.

            El salario que el tribunal tomará es el que se estableció en el Expediente por despido Nº 34.614 caratulado ARANCIBIA LILIANA ELVECIA c/ HOTEL EL NEVADO y OTS.” originario de este mismo Tribunal de $ 939,40 mensuales, en el que actuó como preopinante el mismo Juzgador.

Por ello en concreto dividiendo el salario de $ 939,40 por su doceava par-te, obtenemos el SAC de $ 78,28, sumando ambos guarismos obtenemos $ 1.017,68, dividido por 30 días y multiplicando por 30,4 días, obtenemos el IBM de $ 1.031,25 por 53 igual 54.654,25 x 40 % de incapacidad = 21.862,50 x (65/44 años) 1,4772727 =  32.296,87.

            Cifra que no supera el tope establecido para la incapacidad determinada. A la que debemos restarle $ 4.800,00 percibido de ASOCIART ART. por la actora, igual $ 27.496,87.

            También corresponde acoger favorablemente el reclamo por $ 5.827,70 por las prestaciones en especie no brindadas por la ART, de asistencia psicológica, farmacéutica y dineraria desde abril de 2007, no habiendo constancia de su pago y siendo de legítimo abono. Lo que hace un total de $ 33.324,57.                  

Entendemos que por este  monto debe indemnizarse al actor a cargo de la ART demandada:

            Intereses:

            Intereses, es de aplicación la tasa activa por Resolución 414/96 de la Su-perintendencia de Riesgo de Trabajo art. 1º y 2º desde la fecha que el actor tuvo conocimiento de su incapacidad 18/10/05 fs. 24/25.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION LAS SRAS. JUECES  DRAS. RAUEK DE YAN-ZÓN Y  ARROYO DIJERON: que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION EL SR. JUEZ DR. CATAPANO DI-JO:

            Las costas corresponde imponerlas a la demandada ASOCIART ASEGU-RADORA de RIESGOS DEL TRABAJO S.A. en cuanto resulta vencida y a la actora en lo que es motivo de rechazo de la demandada, art. 31 del C.P.L.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION LAS SRAS. JUECES  DRAS. RAUEK DE YAN-ZON Y ARROYO DIJERON: Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acuerdo pasando el tribunal a dictar sentencia, que a continuación se inserta.

Mendoza,  4 de marzo de 2011.                  

Y VISTOS:

            El acuerdo que antecede el tribunal Juzgando en definitiva,

RESUELVE:  

            I) Rechazar  la inconstitucionalidad del art. 39  de la ley 24.557 deducida por la actora por improcedente. 

II) Hacer lugar a la demanda promovida por la Sra. LILIANA ELVECIA ARANCIABIA contra  ASOCIART ART. S.A. y en consecuencia condenarla al pago único de PESOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTI-CUATRO CON 57/100 ($  33.324,57) correspondientes a la indemnización por incapacidad parcial permanente y definitiva del 4O % de la total obrera, debiendo al demandada hacerlo efectivo en el término de cinco días a la cual deberá adicio-nar los intereses  conforme los resuelto en al segunda cuestión. Con costas a cargo de la Aseguradora.                               

 III) Rechazar la demanda promovida por la Sra. LILIANA ELVECIA ARANCIBIA contra los Sres. ROBERTO ORLANDO VIEGAS BORDEIRA y ROBERTO FERNANDO VIEGAS BORDEIRA por el reclamo de PESOS CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA CON 82/100 ($ 135.840,82) por improcedente. Con costas a cargo de la actora.

            IV) Las costas de los profesionales médicos son a cargo de las partes en la misma forma  en que prospera y se rechaza la demanda.

            V) Las costas de la citación de garantía son  el orden causado.

            VI) Por intermedio del Sr. Contador de las Cámaras laborales practíquese el cálculo de intereses establecidos precedentemente.

            VII) Determinado el capital definitivo del proceso regúlense los honora-rios profesionales.

            COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE 

 

 

 

 

Dra. Inés Rauek de Yanzón   Dra. Mónica A. Arroyo   Dr. Enrique Catapano

Juez de Cámara                       Juez de Cámara                Juez de Cámara

 

cp