El Daño a la Persona

1. La incongruencia que abre el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad, se configura cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae.

2. Cuando se trata de recurso de Inconstitucionalidad, el vicio de incongruencia sólo puede ser invocado cuando se ha violado el derecho de defensa en juicio.Si la alteración no implica una sustancial modificación del debate contradictorio, si la parte desfavorecida con la inicial desviación tuvo oportunidad de defenderse ante las nuevas posiciones o cuestiones en que el órgano judicial situó el thema decidendi, podrá hablarse, quizás, de incongruencia procesal, pero no de vulneración de un derecho fundamental.

3. No es incongruente la sentencia que al aumentar el daño moral fijado para uno de los hijos por la muerte de su madre, valoró circunstancias fácticas no expresadas en la demanda, pero sin que ello implicara una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, desde que no violentó el derecho de defensa en juicio de la demandada, pues el hecho generador de la responsabilidad, las circunstancias en las que la muerte se produjo y las especiales reacciones emocionales que generaron en sus hijos -nudo gordiano del tema debatido- permanecieron en pie.

4. No es arbitraria la sentencia que al aumentar el daño moral fijado para uno de los hijos por la muerte de su madre, más allá de marcar las diferencias entre los hijos, fija una suma cercana a la que hubiera establecido esta Sala, y tiene en consideración las circunstancias ciertas en las que aquél hijo perdió a su madre.

5. La liquidación del daño moral es un rubro dejado a la discrecionalidad no arbitraria de los Jueces de grado (Ver, entre muchas sentencias de esta Sala las registradas en LS 221-445; LS 254-149, etc.).

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 69.725, caratulado: "Autotransp. Andesmar S.R.L. y Otros. en j 66.777/24.761 Valdivia, Humberto c/ Autotransportes Andesmar S.R.L. y Otros p/ D. y P. s/ Inc.".

Mendoza, 27 de marzo de 2001.

Sala Primera

L.S. 300-287

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 28/12/1993 el Sr. Humberto Raúl Valdivia inició demanda por daños y perjuicios contra Autotransportes Andesmar S.R.L. Solicitó la suma de $ 25.000 en concepto de daño moral producido por la muerte de su madre acaecida en un ómnibus de propiedad de la demandada, que se incendió. Relató que la Sra. Romero de Valdivia abordó el ómnibus en la ciudad de Santa Rosa, provincia de La Pampa y que ese micro efectuó el recorrido desde la ciudad de Necochea, hasta la ciudad Capital de Mendoza. Se abstuvo de reclamar daño patrimonial y fundó el daño extrapatrimonial en que la "pérdida intempestiva, repentina e inculpable... menoscabó los más elementales sentimientos y contenidos espirituales". Relató que la víctima, su madre, a pesar de haber enviudado, sostuvo la terminación de sus estudios universitarios, sabiendo los grandes sacrificios a los que se veía expuesta. Luego relató especiales características de la personalidad de su madre y concluyó que "debió terminar sus días en forma repentina, incinerada arriba de un ómnibus, sin posibilidad alguna de que su muerte fuera digna"; que esa pérdida trajo aparejado una serie de trastornos y aflicciones que justifican ampliamente el resarcimiento. Argumentó que la Sra. de Romero no era una simple persona mayor de edad sino todo un motor de transmisión de sentimientos y componentes familiares y que su falta de presencia física repercute en la esfera sicológica del actor ya que el vacío producido por la muerte, genera intempestivamente una actitud de retracción y dolor imposible de imaginar sino viviendo tal circunstancia. Finalmente solicitó se tenga en cuenta "la circunstancia negativa de quien pierde a su madre de la forma en que ocurrió y con las secuelas sicológicas y espirituales que tal circunstancia acarrea en el actor".

2. Demandas similares interpusieron los otros cuatro hijos de la víctima, Ana María Valdivia (Expte. N 66.773), Oscar Carlos (Expte. N 66.781), María Encarnación y Francisco Hugo (Expte. N 66.789).

3. A fs. 472/475 el Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados a la suma de $ 50.000 con más los intereses de la Ley N 4087, calculados desde el 13/2/1993 hasta que quede firme la sentencia, y de allí en más, los intereses de la Ley 3939 hasta su efectivo pago. Apelaron los demandados (fs. 476) y el Sr. Humberto Raúl Valdivia (fs. 477). Es decir, consintieron el monto de condena los demás hijos de la víctima. A fs. 496 vta. la demandada desistió de su recurso de apelación.

4. A fs. 511/513 la Cuarta Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso interpuesto por el actor Humberto Raúl Valdivia y aumentó el monto de la condena en lo que a él respecta a la suma de $ 25.000. Argumentó de la siguiente manera:

a) Resulta innecesario argumentar sobre el dolor que ha debido soportar el apelante. La Corte Suprema tiene dicho que a los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado.

b) En este Tribunal se han privilegiado las circunstancias de la víctima, en tanto y en cuanto el resarcimiento debe mirar a quien sufre el daño, pues el dolor es suyo y la indemnización presta oídos a ese dolor.

c) El Tribunal también ha entendido que no es aconsejable la aplicación de los "standards de la indemnización del justo dolor del hombre medio" y que debe tomarse con suma cautela el método comparativo pues lesiones semejantes pueden ocasionar o hacer sentir dolores de distinta intensidad a distintas personas en circunstancias semejantes.

d) También se ha dicho que la indemnización no puede ser irrisoria ni significar un cambio de vida para la víctima o un enriquecimiento injusto.

e) Aunque el criterio de los placeres compensatorios es congruente con la naturaleza resarcitoria y no punitiva, se advierte en el caso una diferencia fundamental entre la situación del recurrente y sus hermanos no apelantes, constituida por la circunstancia de haber sido el recurrente "a quien su madre había ido a visitar a La Pampa"; este aspecto especial impone coadyuvar a que pueda superar de algún modo la conmoción íntima propia de ese daño mediante el alivio que puede significar un mayor aporte económico, es decir, la atención de placeres compensatorios que procure al damnificado la satisfacción de otras expectativas que atemperen de algún modo el dolor por vía de una mayor gratificación.

f) Además, siendo el agravio moral intuitu personae, la condición social, educación, edad, sexo y, como consecuencia de todo ello, la sensibilidad moral del recurrente, en principio determinan que para él sea justo y equitativo un aumento en la indemnización, la que se eleva a la cantidad de $ 25.000, frente a un perjuicio "irreparable", recordándose que no es posible poner al mundo en orden únicamente por la acción de la justicia.

II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO. El recurrente afirma que la decisión recurrida viola el derecho de defensa en juicio por manifiesta incongruencia, produciéndose una grave violación al principio de la seguridad jurídica. Argumenta del siguiente modo:

1. Al demandar, la actora reclamó por daño moral la cantidad de $ 25.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendir. A fs. 59 se contestó la demanda y se solicitó que se acumulara a otras cuatro demandas entabladas por los hermanos del actor, confeccionadas con un texto idéntico y formulando el mismo reclamo; teniendo en cuenta ese conjunto se reclamaban $ 125.000 con más intereses, entendiéndose excesiva esa suma global. Al alegar el actor insistió en el monto solicitado. El Juez de primera instancia dictó una sola sentencia y fijó en conjunto la suma de $ 50.000, con más los intereses; es decir que a cada hijo indemnizó con la suma de $ 10.000. Contra ese pronunciamiento se alzó sólo el Sr. Humberto Raúl Valdivia e invocó que la muerte le había provocado un gran sentido de culpa, por ser él de profesión médico y haber muerto su madre en el viaje realizado por la víctima para ir a visitarlo a él en la provincia de La Pampa. La apelada respondió que se trataba de un tema complejo y que la sumatoria de los reclamos arrojaba un resultado extravagante. La Cámara, al hacer lugar al incremento argumentó en torno al especial sentido de culpa del actor y a la sensibilidad moral del recurrente.

2. La Cámara se apartó de los términos de la demanda pues en su escrito inicial el actor jamás dijo que la madre lo había ido a visitar a La Pampa y por ello padeciera un gran sentido de culpa; estas circunstancias sólo fueron invocadas en la expresión de agravios; por el contrario, las cinco demandas eran iguales. Dado que esas circunstancias no fueron mencionadas en la demanda, no fue objeto de defensa ni de prueba de la demandada. Sólo un testigo dijo que la Sra. venía de La Pampa de visitar a un hijo y que además visitaba a una hija que tiene en Paraná (fs. 423 vta.). Lo cierto es que no existe prueba alguna que la víctima hubiera ido a visitar al actor y mucho menos que éste presente un sentimiento de culpa. En suma, la Cámara ha incorporado en segunda instancia un motivo de responsabilidad que no formó parte de la litis. Más aún, si el actor tuviera un sentimiento de culpa por haber hecho viajar a la madre, sólo a él incumbe soportar las consecuencias de su propia culpa, siendo evidente que no se trata de un daño moral, sino de otro tipo de daño no reclamado en juicio y sobre lo cual no existió controversia.

3. A igual conclusión se llega cuando la Cámara razona en torno a la condición social, educación, edad, sexo y como consecuencia sobre la "sensibilidad moral del recurrente"; no se advierte en qué se diferencia la sensibilidad moral del recurrente con la de sus hermanos no apelantes.

4. También es grave que la Cámara trate al actor como "médico", por su sola afirmación en la alzada, cuando para iniciar la demanda se pidió beneficio de litigar sin gastos invocando ser soltero y sin bienes.

5. En suma, el incremento conferido en segunda instancia carece de todo sustento fáctico y las diferencias existentes entre la indemnización de primera instancia y la que se acuerda por la Cámara sin motivo son tan notorias que no dejan lugar a dudas.

III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de Inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal, en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el Art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este Tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria Pascual c/Blubana SA ED 111-512).

En esta línea de pensamiento, ha dicho la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As., que "disentir con lo resuelto por la Cámara no es base idónea de agravios, ni configura absurdo que de lugar al recurso extraordinario, ya que dicha anomalía queda configurada únicamente cuando media cabal demostración de su existencia, pues sólo un error palmario y fundamental autoriza la apertura de la vía extraordinaria para el examen de una cuestión de hecho" (SCBs. As., 29/4/1997, Greco, Oscar c/Babilonia y otro , ED 175-437); consecuentemente, esta Sala de la Corte de Mendoza resuelve reiteradamente que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). Con idéntico criterio se ha decidido que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional" (Cám. Nac. Casación Penal, Sala III 24/3/1994, LL 1995-B-62).

Por estos principios, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

Respecto de la incongruencia que abre el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad, la Sala tiene dicho en numerosos precedentes, con cita de Diez Picazo que, cualquiera sea la teoría que se sustente, hay incongruencia cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Si la alteración no implica tal sustancial modificación del debate contradictorio, si la parte desfavorecida con la inicial desviación tuvo oportunidad de defenderse ante las nuevas posiciones o cuestiones en que el órgano judicial situó el thema decidendi, podrá hablarse, quizás, de incongruencia procesal, pero no de vulneración de un derecho fundamental. En suma, tratándose de recurso de Inconstitucionalidad, el vicio de incongruencia sólo puede ser invocado cuando se ha violado el derecho de defensa en juicio (Ver LS 258-301 y sus citas donde se mencionan los precedentes, doctrina y jurisprudencia que fundamentan estos principios).

IV. LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS RESEÑADAS AL SUBLITE.

Analizaré separadamente los dos vicios denunciados.

1. El presunto vicio de incongruencia.

El recurrente sostiene que la Cámara ha valorado circunstancias fácticas de las que no ha podido defenderse pues no fueron mencionadas en la demanda, cuales son: que la víctima había ido a La Pampa a visitar a su hijo; que éste es de profesión médico, etc.

Es cierto que la demandada y su aseguradora se defendieron de cinco demandas exactamente iguales (sólo se modificaba el nombre del actor);en esas demandas, se mencionaban características particulares de la infortunada madre, y de la relación que la unía a sus hijos, pero no se diferenciaron particularidades entre los hijos reclamantes; también es verdad que ni en la demanda, ni en toda la prueba rendida hay dato alguno del que pueda derivarse que la demandada conocía la profesión del actor ni su "condición social, educación, edad y sensibilidad moral". En cambio, desde el inicio de la demanda, existieron indicios graves, precisos y concordantes relativos a que la víctima subió en Santa Rosa, La Pampa, y que en esa ciudad vive el actor apelante; ninguno de esos hechos fue ajeno a la litis; en efecto, del poder otorgado por Humberto Valdivia surge que vive en Santa Rosa, La Pampa (fs. 1) y en el relato obrante a fs. 80 (copia de la constitución en actor civil) se afirma que la infortunada víctima subió al ómnibus en esa ciudad. Si ella vivía en Gral. San Martín Mendoza, subió al ómnibus en Santa Rosa y allí vivía su hijo, no parece apartarse del suceder común de los acontecimientos, deducir que estuvo en esa ciudad de visita.

Pero con independencia de esas motivaciones, tengo la certeza de que la valoración de estos hechos por parte del Tribunal de apelaciones no importó, en los términos antes descriptos, una "completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal". En efecto, la liquidación del daño moral es un rubro dejado a la discrecionalidad no arbitraria de los Jueces de grado (Ver, entre muchas sentencias de esta Sala las registradas en LS 221-445; LS 254-149, etc.). En el caso, cada uno de los cinco hijos reclamó daño moral por separado y describió en la demanda las terribles circunstancias en las que la madre murió (calcinada dentro de un micro, por la actitud culpable del dependiente de la demandada); insistió en las calidades humanas de la víctima y las especiales relaciones que la unían a sus hijos. Frente a estos hechos, la Jueza de primera instancia evaluó el daño moral en $10.000 para cada hijo; el Tribunal de Apelaciones, en cambio, ante la jurisdicción abierta por uno de ellos, estimó bajo el monto de condena e hizo lugar a la pretensión primitiva ($25.000 para el apelante). El hecho que entre los fundamentos de la decisión de Alzada se hayan tenido en consideración circunstancias fácticas no expresadas en la demanda, no implica violación efectiva del derecho de defensa en juicio de la demandada, pues el hecho generador de la responsabilidad, las circunstancias en las que la muerte se produjo y las especiales reacciones emocionales que generaron en sus hijos -nudo gordiano del tema debatido- permanecen en pie.

2. La presunta arbitrariedad por valorar elementos fácticos que no constan en el expediente.

Tampoco este vicio se muestra con las características exigidas para abrir la instancia extraordinaria. En mi opinión, más allá de la ambigüedad en la exposición de las conclusiones, el acto se mantiene como acto jurisdiccional válido. Explicaré por qué:

a) Como he dicho, la jurisdicción del Tribunal se abrió porque en un monto sujeto a la discrecionalidad del juzgador, la demandada entendía alta la pretensión originaria de los hijos (sumadas todas) y uno de los actores no quedó satisfecho con la suma liquidada en la primera instancia. Quizás ante la situación planteada (unos hijos apelaron y otros no), el Tribunal creyó erróneamente que debía señalar diferencias personales entre los hijos; quizás, si hubiesen apelado todos no hubiese fijado $25.000 para el apelante, sino $15.000, o $ 20.000. Pero esto sería entrar en las "razones no declaradas" del Tribunal.

b) Lo esencial es si, más allá de marcar diferencias entre los hijos, la sentencia se mantiene como acto jurisdiccional válido respecto a la suma fijada. Y es aquí donde este Tribunal debe ceñirse a la regla certera de que no es un Tribunal de tercera instancia ordinaria, y al carácter restrictivo de los recursos extraordinarios. La suma fijada -más o menos cercana a la que pueda fijar esta Sala- no configura un "error palmario y fundamental", un "apartamiento grosero de la realidad económica"; un "absurdo", etc., si se tienen en consideración las circunstancias ciertas en las que el actor (médico o no, residente en La Pampa o no) perdió a su madre.

V. CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser rechazado. Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 27 de marzo de 2001.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 11/19 vta. de autos por AUTOTRANSPORTES ANDESMAR S.R.L. y SEGUROS B. RIVADAVIA COOP. LTDA.

II. Imponer las costas a la recurrente vencida.

III. Regular los honorarios...

IV. Dar a la suma de pesos SETENTA Y CINCO ($ 75), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 5, el destino previsto por el Art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Jorge H. Nanclares.

SENTENCIA. Arbitrariedad. Minusvalías físicas y secuelas psiquiátricas. Daño material. Disminución de la capacidad sexual. Cese del trabajo. Fundamentación sobre daño moral.

1. No es arbitraria la sentencia que afirma que la actora unificó en un solo rubro las minusvalías físicas y las secuelas psiquiátricas, si la demanda demuestra claramente la veracidad de dicha afirmación, y partiendo del modo en que se demandó sostiene que no es necesario ingresar en el difícil tópico de si el daño psíquico debe ser analizado como un daño autónomo o formando parte del daño incapacidad, y valorando en forma reiterada las secuelas psíquicas, incluye su indemnización en el rubro incapacidad.

2. No es arbitraria la sentencia que a los efectos de determinar el rubro daño material sufrido por lesiones a la integridad física y psíquica como consecuencia de un accidente de tránsito, tiene en cuenta: condiciones personales de la víctima; dolencias físicas que presenta; porcentaje de incapacidad (que fija en el 25 % como porcentaje equidistante entre las diferentes opiniones); trabajo que desempeñaba antes del accidente; modalidad de la remuneración; razones por las que dejó de trabajar; otros trabajos realizados después del accidente; influencia en su vida de relación o social; la existencia de secuelas síquicas; el abandono del tratamiento psicoterapéutico; los rasgos previos de la personalidad, etc. El razonamiento lejos de ser arbitrario es fundado y detallado, y la circunstancia de mencionar la clase social a la que pertenece, no puede llevar a declarar la arbitrariedad de la sentencia que menciona esa pauta entre una docena de otros indicadores.

3. No es arbitraria la sentencia que rechaza el rubro disminución de la capacidad sexual, desde que por tratarse de un daño tan específico, no parece irrazonable exigir una prueba más contundente que la sola alegación unilateral de la víctima carente de respaldo que la avale y le otorgue credibilidad.

4. No es arbitraria la sentencia que afirma que el cese del trabajo no tuvo por causa el accidente de tránsito, pues aunque las testigos declaran que la víctima tenía dolores, que antes era activa y luego dejó de serlo, etc., el pronunciamiento valora otro dato objetivo, cual es que después del accidente y durante un período más que prolongado (9 meses) la víctima no sólo volvió a su trabajo, sino que consiguió otros mejor rentados.

5. Carece de fundamentación suficiente la sentencia que al disminuir el rubro daño moral fijado por el inferior, afirma que es una suma abultada y excesiva, sin expresar por qué. Dicha omisión autoriza a mantener la suma fijada en la primera instancia ($15.000), sobre todo si se tiene en consideración que la actora es una persona joven, en la que la belleza física cuenta (ha sido reina vendimial distrital), el accidente es la causa de que hoy deba convivir en sociedad con un defecto físico visible (una pierna cinco centímetros más corta que la otra), todo lo cual muestra que ha sufrido una importante lesión en sus afecciones, por lo que la cifra fijada no se mostraba ni "abultada" ni "excesiva".

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 68.823, caratulado: "Casado, Celeste Z. en jº 36.455/3.038 Casado, Celeste c/ Vélez Norberto y otros p/Daños y Perj. s/Inc.".

Mendoza, 28 de diciembre de 2000.

Sala Primera

L.S. 299-218

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?.

2) En su caso,¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 16/5/1994 hubo un accidente de tránsito en el que participó un automóvil marca Peugeot 504 conducido por el Sr. Norberto Vélez, en el que era transportada la Srta. Celeste Casado y un camión Ford F-600 conducido por Alfredo Cornuz Astudillo. El camión impactó al automóvil en el costado derecho, lugar donde se encuentra el asiento del acompañante.

2. El 2/5/1996 la Srta. Celeste Z. Casado inició acción de daños y perjuicios contra ambos conductores por la suma de $ 181.040 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en concepto de "lucro cesante y/o incapacidad parcial y permanente para el trabajo, daño psíquico y daño moral". Relató que trabajaba como agente de ventas de una AFJP y que el día del accidente viajaba como acompañante del Sr. Norberto Vélez, empleado de la misma compañía. Reclamó los siguientes rubros:

a) "Lucro cesante-incapacidad parcial y permanente para el trabajo y demás actividades de la vida-daño sicológico". Argumentó que aunque siguió trabajando después del accidente e, incluso, ingresó a otras administradoras, posteriormente debió dejar de trabajar por los grandes dolores que sentía. Calculó el lucro cesante conforme las remuneraciones que percibía antes del accidente y su edad (23 años); luego de una multiplicación directa llegó al monto total de $ 131.040. Invocó jurisprudencia que diferencia entre incapacidad sobreviniente de carácter físico y de naturaleza síquica; se refirió al daño psíquico y concluyó que "reclamamos en forma global y dentro de la incapacidad laboral parcial y permanente y para los demás actos de la vida, el daño psicológico, y pedimos a U.S. que oportunamente al dictar sentencia se haga lugar a la demanda en todas sus partes".

b) "Daño moral: Lo estimó en $50.000. Citó jurisprudencia e invocó la edad (25 años), el cuadro depresivo originado a raíz del accidente, la disminución sexual que surge del informe del Dr. Maure, todo lo cual "nos está indicando las dificultades que deberá afrontar en el futuro, máxime si llegara a formar una familia y quedar embarazada". Invocó haber sido reina vendimial del Distrito Las Paredes, que presenta una renguera provocada por el acortamiento de una de sus piernas y que no puede recostarse hacia su costado derecho, no pudiendo hacer deportes, caminatas, bicicletas, etc.".

3. A fs. 39/43 el ex compañero de trabajo de la actora, el Sr. Norberto Vélez, contestó la demanda, citó de garantía e impugnó los montos reclamados.

4. A fs. 46/50 vta. comparecieron los Sres. Mario Eloy Cornuz y Horacio Alfredo Cornuz; contestaron la demanda y solicitaron su rechazo.

5. Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental:

- Certificado expedido por el Dr. Miguel Lorenzutti. Afirma que Celeste Casado padece de un "síndrome por stress postraumático. Dada la índole de la afección padece... incapacidad en un 30% en forma permanente" (fs. 7, reconocido a fs. 142).

- Certificado expedido por el Dr. Héctor Morelli. Dice que la actora padece de "fractura de pelvis del lado derecho que le afecta la sínfisis pubiana y la articulación sacro ilíaca derecha con fractura de la rama íleo pubiana a la altura del cótilo. Clínicamente tiene dolor crónico que le afecta el miembro inferior, siendo más pronunciado el lado derecho. Camina con pie derecho en rotación externa y tiene acortamiento del miembro inferior derecho de 5 cm. Neurológicamente, manifiesta dolor radicular correspondiente a L5 y S1 con pérdida de fuerza en músculos que corresponden a la inervación S1...Tiene una incapacidad del 40% tomado del libro de Chávez".

- Informe del Dr. Varela al Dr. Maure que expresa: "En las proyecciones efectuadas, no se demostraron lesiones óseas traumáticas en evolución. Obliteración parcial de sacro ilíaca derecha".

- Informe dirigido por el Centro del Diagnóstico al Dr. Lorenzutti que dice: "Ligera disminución del espacio L5-S1 lado izquierdo".

- Historia clínica (fs. 145/153).

b) Absolución de posiciones:

De la actora (fs. 103/104). Reconoce que después del accidente continuó trabajando y que estuvo en reposo en varias oportunidades.

c) Testimonial, de las siguientes personas:

- Miriam Nancy Bettiol (fs. 91). Ha sido compañera de trabajo de la actora. Declara que después del accidente la Srta. Celeste Casado comenzó a quejarse del dolor de cadera, no caminaba correctamente, se cansaba muchísimo y tenía que sentarse o descansar. Que después de prestar servicios en la Cia. Fecunda, la actora pasó a Consolidar; que desconoce por qué dejó de trabajar para esta última empresa. No sabe si antes del accidente la Srta. Casado se encontraba en tratamiento siquiátrico. Tampoco sabe si ha necesitado tratamiento con posterioridad; no sabe si la actora practicaba deportes pero sí que era una persona muy activa; desconoce que después del accidente la actora esté disminuida sexualmente.

- Marcela Paulina María Perdigués (fs. 95). Ha sido compañera de trabajo de Celeste Casado y Norberto Vélez. No sabe si la Srta. Casado cesó en su trabajo con Fecunda por renuncia voluntaria o si quedó desvinculada por baja producción. Sabe que después trabajó en otra AFJP (Consolidar); conoce que después del accidente la actora se reintegró al trabajo y continuó en la tarea de promotora de ventas.

- Mónica Araceli Aliaga (fs. 105). Afirma que antes del accidente la actora era una persona muy activa, pero luego, de repente empezó a tener problemas en la cadera, la pierna y por eso se deprimió; lo sabe porque la actora se lo dijo y ha observado que después del accidente empezó a arrastrar la pierna para caminar.

- Mariela Parra (fs. 177). Ha sido compañera de trabajo de la actora y del Sr. Vélez. Desconoce las razones por las que la actora dejó de trabajar; relata haber visto a la actora en Malargüe en la fiesta del chivo, haciendo de promotora; la actora le relató que en algunas oportunidades había asistido a sesiones sicológicas pero desconoce el motivo; desconoce que la actora haya sufrido perturbaciones en sus relaciones sexuales; no observó ningún cambio en la personalidad de la actora después del accidente; desconoce que la Srta. Casado hubiese intervenido en actividades deportivas.

- Mario Villalón (fs. 102) y Víctor Carlos Bustos Vallejos (105 vta./106), Juan Carlos Pinto (fs. 188 y vta.). Han sido testigos presenciales del hecho, que atribuyen a culpa del conductor del Peugeot.

d) Pericial, de los siguientes expertos:

- Dr. E. Abagianos, neurocirujano. Informa que al examen se constata dolor en cadera derecha, dolor a la percusión en L5, marcha irregular por caída del pie derecho (disminución de la flexión). El examen de los estudios efectuados da positivo. Las radiografías de cadera y columna lumbosacra, que muestran escoliosis reactiva al dolor, moderada, leve disminución del espacio lumbar 5 y condensación (aumento de densidad) de la articulación sacroilíaca por posible sacroileitis. Electromiograma de miembros inferiores efectuado con fecha 21/3/1996 muestra afección de raíces L5 bilateral y S1 derecha. Llega a la conclusión que la Srta. Casado padece secuelas crónicas de origen traumático que le ocasionan una incapacidad laboral del 25% de la total obrera. Dicha conclusión está fundamentada en el libro de incapacidades laborativas de Santiago Rubinstein (págs. 167/180).

La pericia fue observada por la demandada a fs. 155/156; el perito contestó las observaciones a fs. 175 y vta.

- Dr. Miguel Ángel Lorenzutti (fs. 179/181), Doctor en Medicina y Cirugía, Neuropsiquiatra y médico legista. Informa que la actora tiene un nivel intelectual que se corresponde con los criterios de normalidad, con similar rendimiento en el desempeño de funciones verbales y manipulativas. Posee adecuada organización mental y planeamiento, agilidad para explorar nuevas soluciones, buena concentración y aptitud para la abstracción y conceptualización. "Se observan rasgos histéricos de personalidad, con gran respuesta a estímulos emocionales, hiperemotividad. Responde con ansiedad encubierta ante situaciones nuevas. No se puede defender de sus conflictos". Considera que luego de aproximadamente tres años de haber sufrido el accidente la actora "no se ha podido recuperar para reinsertarse en el ambiente laboral, social y deportivo como consecuencia de sus limitaciones, lo cual la deprimen, con disminución de su estima e inseguridad de su futuro. La sintomatología de sus trastornos nerviosos o mentales son subjetivos ya que el estudio electroencefalográfico no evidencia patología orgánica, no así el estudio sicológico donde se objetivan las molestias detectadas clínicamente. En cuanto a la marcha y dificultad de la cadera y pierna derecha, según los estudios radiográficos, evidencian una lesión en la articulación coxofemoral". "Se está en presencia de un cuadro de stress postraumático crónico".

La pericia fue observada por la demandada a fs. 83/84 vta.; el perito contestó las impugnaciones a fs. 190/191 vta. y a fs. 199/200.

e) Informativa: las empresas informan que la Srta. Casado:

- Ingresó a Fecunda AFJP el 1/3/1994 y renunció el 24/2/1995.

- Trabajó en Previnter desde el 1/7/1995 hasta el 22/12/1995, fecha en la que renunció al empleo.

6. A fs. 304/309, el 14/12/1998, el Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta. En definitiva, condenó a los demandados al pago de la suma de $ 85.000 ($ 70.000 reparación de las secuelas físicas y síquicas y $ 15.000 por daño moral) "con más los intereses que correspondan al momento de su efectiva cancelación devengados a partir de la fecha".

7. Apelaron todas las partes. A fs 460/471, el 28/2/2000, la Cámara de Apelaciones modificó el dispositivo I de la sentencia y redujo el monto de condena a la cantidad de $ 35.000 "con más los intereses allí fijados". Respecto de los daños y montos de condena, argumentó de la siguiente manera:

a) Incapacidad parcial y permanente. Daño psicológico.

La Srta. Casado unificó en un solo rubro la minusvalía física y las secuelas siquiátricas que alegó padecer después de acontecido el accidente. Al proceder de esta manera se ha evitado el tópico de si el daño psíquico posee una categoría autónoma o si el mismo puede subsumirse en el daño moral o material, discusión que divide a la doctrina y a la jurisprudencia tal como se reseña en sentencia de la Suprema Corte de la Provincia publicada en J.A. 1999-I-250. A los fines de resarcir las secuelas físicas y síquicas que ha experimentado la víctima a raíz de este lamentable accidente deben tenerse en cuenta las siguientes pautas:

- Condiciones personales: la Srta. Casado contaba con 23 años, era soltera, trabajaba en una AFJP y pertenecía a un hogar de clase media o media baja.

- Dolencias físicas que presenta: las que señala el perito Abagianos a fs. 133/134 y el Dr. Mazurenco a fs. 205/206.

- Porcentaje de incapacidad: El Dr. Maure estableció una incapacidad laborativa parcial y permanente del 20% (fs. 4/5 y 87); el Dr. Lorenzutti una del 30% (fs. 179/181); Abagianos señaló una minusvalía del 25% (fs. 133/134) y Mazurenco la calculó en el 27% (fs. 205/206). La médica siquiatra, Dra. Martini, manifestó que la víctima presenta una incapacidad del 20% (fs. 229/230) y en el expediente 00058-C-96 caratulado "Casado, Celeste c/Fecunda AFJP p/ Junta médica" se determinó que la minusvalía reviste carácter parcial y permanente y asciende al 25%.

- Trabajo que desempeñaba: Hay prueba suficiente que al momento de acaecer el accidente la damnificada era promotora de ventas de Fecunda AFJP.

- Modalidad de la remuneración: La actora cobraba un sueldo básico y además un porcentaje.

- Retiro del trabajo: La Srta. Casado presentó la renuncia el 20/2/1995; esto significa que después del accidente la damnificada continuó cumpliendo idénticas tareas para el mismo empleador por espacio de 9 meses más.

- Otros trabajos realizados: A partir de febrero de 1995 la víctima entró a trabajar en otra AFJP, cumpliendo la misma labor. Tiempo después, en julio de 1995 comenzó a trabajar como asesora previsional en Previnter AFJP, renunciando al cargo en diciembre. La cesación de tareas en Previnter no se debió a las secuelas físicas padecidas a raíz del choque; tal como ella lo ha reconocido, tuvo su origen en un motivo personal con el supervisor de la delegación San Rafael; en fecha más reciente se desempeñó como empleada de un estudio contable. Esta reseña de los distintos trabajos realizados por la víctima muestra el cumplimiento de idénticas funciones a las que efectuaba antes del choque y la continuidad laboral en su especialidad.

- Influencia en su vida de relación o social: La perito Martini informa que su actividad recreativa o social se encuentra disminuida respecto al nivel anterior, pero concurre a reuniones y bailes.

- Influencia en su vida sexual: La actora alegó encontrarse disminuida sexualmente; sin embargo tal manifestación fue expresada por la víctima al Dr. Maure, quien la transcribió en su informe, pero el dato no surge del examen clínico efectuado por el nombrado facultativo ni de los distintos medios probatorios rendidos en la litis. Así el Dr. Lorenzutti se refirió a que la paciente no tiene vida sexual, pero ese dato no surge del informe sicológico ni está acreditado que guarde nexo de causalidad adecuado con el evento dañoso; se trata de una alegación unilateral de la víctima carente de respaldo que la avale y le otorgue credibilidad.

- Existencia de secuelas síquicas: El Dr. Lorenzutti dictaminó que la paciente presenta trastornos por stress post traumáticos crónicos y a idénticas conclusiones arribó la Dra. Martini.

- Abandono del tratamiento psicoterapéutico. El Dr. Lorenzutti afirmó que la víctima realizó tratamiento sicológico con la Licenciada Compagnone. La Dra. Martini relató en forma coincidente que la actora realizó un tratamiento "durante aproximadamente un año con el que reconoce que mejoró, pero lo abandonó porque creía que podía sola.

- Rasgos previos de la personalidad: El Dr. Lorenzutti observó rasgos histéricos de personalidad. Coincidió con la Dra. Martini que muestra rasgos previos de personalidad de características rígidas, inflexibles, temerosas, en cierto modo poco aceptadas.

Sobre la base de todas las circunstancias acreditadas en la litis se advierte que la incapacidad informada por los diferentes médicos varían en porcentajes que van del 20 al 30%. Lo que interesa es la proyección o trascendencia en las aptitudes del sujeto que posee la minusvalía, razón por la cual se toma un 25% como porcentual de aminoración física y síquica, por resultar el punto medio en la disparidad de opinión de los peritos.

La personalidad de la víctima ha tenido influencia en las lesiones síquicas, enfrentándolo con un problema de concausalidad.

Como se ha expuesto la actora continuó trabajando no obstante su incapacidad. Doctrina y jurisprudencia admiten el resarcimiento del daño económico por incapacidad aún en estos supuestos. No obstante, no puede desconocerse el hecho de que la incapacidad no ha impedido la reinserción productiva. Se coincide con la Dra. Zavala de González que en estos supuestos cabe determinar una indemnización más reducida desde que no existe lucro cesante; en este caso se trata de un supuesto de pérdida de una chance. Aunque la víctima adujo que su renguera afectaba el rendimiento de su trabajo, en los meses posteriores al accidente obtuvo un mayor salario.

Conforme todo lo expuesto y que el bien jurídico protegido es la salud como integridad psicofísica se condena al pago de la suma de $ 25.000.

b) En cuanto al daño moral, se entiende que la suma de $ 15.000 es abultada y excesiva, debiendo resarcirse este daño con el importe de $ 10.000, que resulta más equitativo, prudente y justo.

II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.

El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

1. Indemnización por incapacidad parcial y permanente. Daño sicológico.

La sentencia afirma que la actora unificó en un solo rubro las minusvalías físicas y las secuelas siquiátricas. La afirmación es arbitraria e implica no haber leído correctamente la demanda ni comprender el pedido del resarcimiento formulado. La actora demandó la reparación del lucro cesante por la incapacidad parcial y permanente para el trabajo y demás actividades de la vida; para acreditar la incapacidad laboral ofreció la pericial de un perito médico traumatólogo y otro neurológico quienes debían pronunciarse sobre el estado de incapacidad "tanto para el trabajo como para las demás actividades de la vida, especialmente deportivas y recreativas". Además, se ofreció una pericial sicológica para que informase al Juzgado sobre el estado sicológico actual de la actora, origen del mismo, incidencia que ha tenido el accidente de tránsito del que fuera víctima ocurrido el 16/5/1994 y su proyección en el futuro. Está claro que se trata de dos daños distintos, uno físico que trae como consecuencia la incapacidad para trabajar y demás actividades de la vida, y otro sicológico referido al daño psíquico y su proyección en el futuro, trastornos y cambios de la personalidad o carácter.

Que ambos daños se reclamaran en forma conjunta no autoriza al Tribunal a disminuir la capacidad parcial y permanente para el trabajo por un mayor o menor porcentaje de daño psíquico, cuando debió sumarse un porcentaje por la incapacidad síquica.

Luego, la sentencia comienza una manera mezquina e hiriente de tratar lo que ha sido probado en la causa. El Tribunal tiene por sentado que la actora "pertenecía a un hogar de clase media o clase baja"; no se entiende qué tiene que ver el origen social de la actora a los fines del resarcimiento, a menos que el juzgador entienda que el hecho de pertenecer a una familia de clase media o media baja genera menos derechos que quienes tienen la suerte de pertenecer a las clases altas o medias altas.

Se refiere luego a las dolencias físicas que presenta y analiza sólo parcialmente las pericias; olvida que el Dr. Abageanos dice que "el electromiograma de miembros inferiores muestra afección de raíces L5 bilateral y S1 derecha" y que la pericial del Dr. Mazurenco se refiere a la longitud de los miembros inferiores señalando que el derecho tiene 85 cm y el izquierdo 86 y ½, consecuencia directa del accidente.

Al referirse a los porcentajes de incapacidad acepta que conforme todas las pericias rendidas la actora quedó con una incapacidad parcial y permanente para el trabajo promedio del 25% de la total obrera. Sin embargo la Cámara de Apelaciones ha pretendido disminuir el grado de incapacidad física, minimizando las pericias traumatólogas con pericias sicológicas.

A nadie escapa que la Cámara no puede tener por ciertos los dichos de la Dra. Martini, perito de la aseguradora, quien afirma que la actora aunque tiene disminuida su actividad recreativa y social, concurre a reuniones y bailes, como si por haber sufrido un accidente, la actora debiera recluirse en un colegio de monjas.

Afirma que conforme los informes del Dr. Maure y del Dr. Lorenzutti la actora se encuentra disminuida sexualmente o no tiene vida sexual, pero que estas circunstancias no se encuentran acreditadas porque no se hicieron exámenes clínicos. Hay una total incongruencia en el tratamiento de la prueba y el criterio del Juez que toma como cierto un examen sicológico, sin prueba alguna, para resaltar que no obstante la incapacidad, la actora concurre a bailes, y al mismo tiempo niega la disminución sexual o la imposibilidad de tener relación sexual que informan los médicos en su pericia.

La Cámara no se detuvo a leer la prueba rendida; de lo contrario nunca podría haber dicho que "las actividades remuneradas cumplidas por la actora cesaron por razones ajenas a su dolencia"; en efecto, la testigo Mónica Araceli Aliaga (fs. 105), compañera de trabajo de la actora, afirma que "era una persona muy activa y después, de repente, empezó con problemas en la cadera, de la pierna y por eso se deprimió". Que como consecuencia del accidente le ha quedado una renguera "porque ella observó que después del accidente empezó a arrastrar la pierna para caminar. Miriam Bettiol (fs. 91 vta.) también afirma que después del accidente la actora empezó a quejarse muchísimo del dolor en la cadera, no caminaba correctamente, se cansaba muchísimo y tenía que sentarse a descansar.

Pretender que una persona, por pertenecer a un hogar de clase media o baja, no tenga derecho a seguir trabajando es condenarla a ser un parásito toda la vida para que la justicia le reconozca el grado de incapacidad.

En el caso, acreditado que la Srta. Casado sufrió una incapacidad del 25% para su trabajo y demás actividades de la vida, además de un daño sicológico, la Cámara no puede modificar por capricho o por su propia voluntad la intensidad de ese daño por el hecho de concurrir a fiestas o que trabaje en otra parte. La renguera de la Srta. Casado la acompañará toda su vida y esto debe indemnizarse teniendo en cuenta los parámetros de la razón por lo que la suma debe ser fijada prudencialmente conforme a derecho.

2. Daño moral.

Una Cámara no puede evaluar en $ 10.000 el daño moral de una mujer joven, soltera, que va a arrastrar toda su vida una renguera, una pierna más corta que la otra, que no podrá realizar actividades recreativas normales.

III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

En esta línea de pensamiento, ha dicho la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As., que "disentir con lo resuelto por la Cámara no es base idónea de agravios, ni configura absurdo que dé lugar al recurso extraordinario, ya que dicha anomalía queda configurada únicamente cuando media cabal demostración de su existencia, pues sólo un error palmario y fundamental autoriza la apertura de la vía extraordinaria para el examen de una cuestión de hecho" (SCBs. As., 29/4/1997, Greco, Oscar c/Babilonia y otro , ED 175-437); consecuentemente, esta Sala de la Corte de Mendoza resuelve reiteradamente que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.).

Por aplicación de estas reglas, se concluye que el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

IV. LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS RESEÑADAS AL SUBLITE.

En mi opinión, respecto al rubro "incapacidad parcial y permanente; daño sicológico", el recurrente no ha logrado acreditar la existencia del grave vicio denunciado. Explicaré por qué:

1. No es arbitraria la afirmación de que la actora "unificó en un solo rubro las minusvalías físicas y las secuelas siquiátricas". La demanda (que he transcripto en la parte pertinente en la plataforma fáctica) muestra claramente la veracidad de esta afirmación.

2. No es cierto que de este aserto inicial la Cámara haya derivado que no debe indemnizarse el daño psíquico. Al contrario, afirma que al haberse demandado de este modo, el Tribunal no tiene necesidad de ingresar en el difícil tópico de si debe ser analizado como un daño autónomo o formando parte del daño incapacidad. Luego, valora reiteradamente las secuelas psíquicas y siguiendo el modo de proponer la demanda, las incluye en el rubro incapacidad. Al recurrente puede no satisfacerle el monto fijado, pero de ningún modo puede afirmarse que en ese monto las secuelas psíquicas no hayan sido tenidas en cuenta.

3. En función de los datos de la causa, la sentencia de grado ha pasado cuidadosa revista a las distintas circunstancias que la jurisprudencia toma en cuenta a los efectos de la determinación del rubro daño material sufrido por lesiones a la integridad física y psíquica: condiciones personales de la víctima; dolencias físicas que presenta; porcentaje de incapacidad (que fija en el 25 % como porcentaje equidistante entre las diferentes opiniones); trabajo que desempeñaba antes del accidente; modalidad de la remuneración; razones por las que dejó de trabajar; otros trabajos realizados después del accidente; influencia en su vida de relación o social; la existencia de secuelas síquicas; el abandono del tratamiento psicoterapéutico; los rasgos previos de la personalidad, etc. Lejos de ser arbitrario, el razonamiento es fundado y detallado; podrá discutirse si el monto es o no bajo, y el acierto o error en mencionar "la clase social a la que se pertenece", pero no se puede declarar arbitraria una sentencia que menciona esa pauta entre una docena de otros indicadores.

4. Tampoco advierto una notoria o manifiesta minusvaloración de las pericias traumatológicas, que también se detallan.

5. Las secuelas o impacto del accidente en la vida de relación de la víctima son pautas aceptadas por la jurisprudencia, por lo que no se advierte absurdidad en su merituación.

6. Tampoco hay arbitrariedad en el rechazo del rubro "disminución de la capacidad sexual", desde que por tratarse de un daño tan específico, no parece irrazonable exigir una prueba más contundente que la obrante en el expediente.

7. Tampoco hay arbitrariedad manifiesta en afirmar que el cese del trabajo no tuvo por causa el accidente, pues aunque las testigos declaran que la víctima tenía dolores, que antes era activa y luego dejó de serlo, etc. el Tribunal ha valorado otro dato objetivo, cual es que después del accidente y durante un período más que prolongado (9 meses) la víctima no sólo volvió a su trabajo, sino que consiguió otros mejor rentados.

8. No se trata de exigir a una persona que no trabaje para que la justicia le reconozca su incapacidad, sino que, como lo expresa el Tribunal sin crítica del recurrente, la lesión física a una persona debe ser indemnizada aunque la víctima continúe con su trabajo anterior, pero en esos casos no hay un verdadero lucro cesante, y esa carencia incidirá en la indemnización fijada.

b) Daño moral.

En cambio, en mi opinión, la sentencia recurrida carece de fundamentación suficiente respecto a la disminución del rubro daño moral. En efecto, afirma que los $ 15.000 fijados por el Juez de primera instancia es una suma "abultada" y "excesiva", pero no dice por qué. Esa omisión autoriza a mantener la suma fijada en la primera instancia ($15.000), sobre todo si se tiene en consideración que la actora es una persona joven, en la que la belleza física cuenta (ha sido reina vendimial distrital), el accidente es la causa de que hoy deba convivir en sociedad con un defecto físico visible (una pierna cinco centímetros más corta que la otra), todo lo cual muestra que ha sufrido una importante lesión en sus afecciones, por lo que la cifra fijada por el Juez de primera instancia no se mostraba ni "abultada" ni "excesiva".

V. CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser acogido parcialmente y modificar el monto de condena, que debe ser elevado a la cantidad de cuarenta mil pesos ($40.000).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde, admitir parcialmente el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 21/32 vta. por la actora Sra. CELESTE ZIDANELIA CASADO contra la sentencia de fs. 460/471 del expediente Nº 36.455/3.038 "CASADO, CELESTE C/ VÉLEZ, NORBERTO Y OTS. P/ D. y P." dictada por la Excma. Segunda Cámara de Apelación Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción, la que se modifica. En consecuencia corresponde aumentar el monto de condena en cuanto al rubro "daño moral" a la suma de $ 15.000, por lo que, en definitiva, el monto total de condena se fija en la suma de $ 40.000. Asimismo los honorarios de los profesionales intervinientes deberán adecuarse al nuevo monto de condena fijado, cuya regulación deberá practicarse en las respectivas instancias de grado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Las costas del recurso extraordinario de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de la recurrida por lo que prospera el recurso y a cargo de la recurrente por lo que se rechaza.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 28 de diciembre de 2000.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar parcialmente el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 21/32 vta. por la actora Sra. CELESTE ZIDANELIA CASADO contra la sentencia de fs. 460/471 del expediente Nº 36.455/3.038 "CASADO, CELESTE C/VÉLEZ, NORBERTO Y OTS. P/D. y P." dictada por la Excma. Segunda Cámara de Apelación Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción, la que se modifica. En consecuencia corresponde aumentar el monto de condena establecido en el resolutivo "1º)" el que se fija en la cantidad de pesos CUARENTA MIL ($ 40.000) y ordenar que la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se adecuen al nuevo monto de condena fijado, cuya regulación deberá practicarse en las respectivas instancias de grado. La parte resolutiva de la sentencia queda modificada de la siguiente manera:

"1º)" "MODIFICAR el dispositivo primero de la parte resolutiva de la sentencia dictada a fojas trescientos cuatro barra trescientos nueve, en dos aspectos: a) en cuanto al monto de condena, el que se fija en la suma de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000), con más.....".

II. Imponer las costas a cargo de la recurrida por lo que prospera el recurso y a cargo de la recurrente por lo que se rechaza.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique regulación en las instancias de grado en función del nuevo monto de condena fijado en esta sede.

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Efectos de la sentencia penal absolutoria. Cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria. Límites. Monto indemnizatorio. Cálculo. Lucro cesante. Fórmula de matemática financiera. SENTENCIA. Arbitrariedad. Accidente de tránsito. Determinación responsabilidad.

1. La absolución del acusado por la duda (Art. 4 del C.P.P.) en el fuero penal, en razón de la orfandad probatoria que no permitió determinar el reproche penal, no impide que tales extremos puedan ser analizados en el fuero civil a los efectos de apreciar la responsabilidad resarcitoria del daño causado.

2. La autoridad de la cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria, se limita a la verificación de la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausencia de autoría del demandado acerca de ese hecho, pero cuando no sólo no se discute la producción del accidente y la participación del demandado, sino que la absolución vino de la mano de la duda, prevista como presupuesto procesal de exculpación (Art. 4 del C.P.P.) y además, en sede civil se ha logrado determinar la relación de causalidad concurrente de la conducta de la víctima y del demandado en el daño producido, resulta legítima la asignación de responsabilidad parcial sin que ello vulnere el principio de la cosa juzgada.

3. Para la determinación del monto indemnizatorio ningún método es arbitrario ni descalificable por sí mismo, sino solamente si el resultado que proporcione es irrazonable en el caso particular (L.S. 258-301).

4. Cuando para la determinación de la indemnización en concepto de lucro cesante se ha utilizado y consentido la aplicación de la fórmula de matemática financiera, el resultado al que se arribe debe consistir en una suma cuyo consumo a través de la extracción de una renta periódica equivalente al porcentaje de incapacidad, haga que se agote la misma al finalizar el período de vida útil de la víctima.

5. No es arbitraria la sentencia que para determinar la responsabilidad que cabe al conductor de un ómnibus en un accidente de tránsito, se funda, sin crítica del recurrente ante esta sede, en que no tuvo el pleno dominio del vehículo y que si bien el lugar por donde apareció la víctima en bicicleta era una pasada clandestina, a la vez era de tránsito permanente y que esa circunstancia no podía se desconocida por el conductor que circulaba a diario por esa zona.

Suprema Corte de Justicia

Expte Nº 70.587, caratulado: "Costa, Hugo A. y Otr. en J. 137.368 Vargas de Sconfienza, María Teresa c/ Hugo Costa y Otros por Daños y Perj. s/ Inc. Cas.".

Mendoza, 5 de noviembre de 2001.

Sala Primera

L.S. 303-335

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de este proceso nos informan que la Sra. María Teresa Vargas de Sconfienza, en su carácter de esposa de la víctima, mediante la promoción de la causa N° 137.368 y la señora Virginia Arboleda Vda. de Sconfienza como madre de la misma víctima fatal mediante la causa N° 100.432 originaria del 13 Juzgado Civil, dedujeron respectivamente demanda ordinaria reclamando los daños y perjuicios sufridos con motivo de un accidente de tránsito ocurrido en la vía Lateral Norte de la Avda. de Acceso Este, en el que perdiera la vida el Sr. Alfredo José Sconfienza. Ambas relatan que el día 29 de julio de 1992 siendo aproximadamente las 10,20 hs., el vehículo de transporte público de pasajeros perteneciente a la empresa El Cacique S.A. y que circulaba por calle Lateral Norte del Acceso Este, atropelló a la referida víctima, que cruzaba tal arteria a bordo de su bicicleta. La primera reclamó la suma total de $ 83.000 con más sus intereses legales, discriminando los rubros de lucro cesante por el importe de $ 58.000 y daño moral en $ 25.000. La demanda la entabló contra el conductor del colectivo y la empresa de transporte propietaria del mismo. La Sra. Virginia Arboleda Vda. de Sconfienza pretendió la suma de $ 35.600 con más sus intereses y costas. Con posterioridad, a fs. 260, se ordena la acumulación a estas actuaciones originarias del 11° Juzgado Civil, de la referida causa Nº100.432 promovida por la madre de la víctima como se indicara.

En primera instancia se encuadró el hecho en los supuestos de responsabilidad objetiva contenidos en el Art. 1113 del C.P.C., sin admitir ninguna de las eximentes que trae dicho factor de atribución de responsabilidad. No obstante ello, sólo se admitieron parcialmente los reclamos indemnizatorios, conforme a los fundamentos que lucen a fs. 418/425.

Contra esta decisión apelan la sentencia los demandados, resolviendo la Alzada admitir el recurso, declarando la responsabilidad compartida en el accidente del conductor del colectivo y de la víctima y, en consecuencia, disminuyendo los montos de las indemnizaciones acordadas en el límite del porcentaje admitido.

Sostuvo la sentenciante que la absolución penal del imputado no impedía que se indagara la culpa del agente como fuente resarcitoria del daño.

En sus fundamentos la Cámara, al igual que el Juez de la instancia originaria, sostuvo que al haber intervenido en el hecho un automotor, la determinación de la responsabilidad encuadraba en el Art. 1113 del Cód. Civil, que consagra una presunción de responsabilidad del dueño o guardián por el solo hecho del riesgo creado. No obstante y en contrario, sostuvo que en las particularidades del caso, también la víctima había contribuido causalmente en la producción del hecho dañoso, al ingresar en forma sorpresiva a la calle lateral norte del Acceso Este, por una pasada clandestina. Por tal razón otorgó el 50% de responsabilidad a la víctima y el 50% al demandado por no haber asumido en el caso, todas las diligencias que la emergencia requería, así también por no tener al momento del accidente, el pleno dominio del automotor.

En cuanto a los montos acordados como indemnización, consideró la Cámara que el importe equivalente a $ 300 mensuales admitido por el Juez de primera instancia como ingreso de la víctima, estaba de acuerdo con las pruebas rendidas en autos y la realidad económica de nuestra provincia. Pero además entendió conforme con los porcentajes establecidos para la esposa (del 40%) como para la madre (20%) y siguiendo el mismo criterio de la rentabilidad anual equivalente al 6%, que la suma otorgada en primera instancia superaba tales previsiones, por lo que correspondía su reducción fijando en definitiva los montos resarcitorios en la suma de $18.500 para la esposa y $10.000 para la madre.

Dicho pronunciamiento considera además que era procedente la indemnización por daño moral de la esposa, por cuanto no se había acreditado en autos que los cónyuges estuviesen separados.

En punto al agravio sostenido por los apelantes y referido a que los intereses por lucro cesante debían correr desde la fecha de la sentencia y no desde la fecha del accidente, los consideró improcedentes, desde que los intereses moratorios no se encontraban establecidos en el capital de condena. Agregó en este punto que conforme al criterio de este Tribunal, correspondía aplicar los intereses de la Ley 4087 desde el evento dañoso hasta la sentencia de primera instancia y, a partir de ese momento, la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina.

Contra esta decisión, los demandados interponen recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación. Por el primero, fundan la queja constitucional en el supuesto del Art. 150 inc. 3) del C.P.C., sosteniendo la arbitrariedad de la sentencia por haberse apartado en sus fundamentos, de las circunstancias del proceso, cometido errores en la apreciación de las pruebas, fallado extra-petita y violentado el derecho de defensa de su parte.

En tal sentido entienden que la sentencia incurre en arbitrariedad al atribuir responsabilidad al conductor del colectivo. Afirman que el único responsable del hecho fue la víctima, que salió de una pasada clandestina en forma intempestiva y repentina. Que los fundamentos dados por la Cámara para atribuir responsabilidad parcial del conductor son sólo aparentes e insuficientes. Que si perdió el dominio del colectivo, fue por la conducta temeraria e ilícita del ciclista que se coloca en situación de ser embestido.

Sostiene que contrariamente a lo afirmado en la fundamentación del fallo, el chofer tomó todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigían y que, por tal razón, no puede atribuírsele ninguna culpa en el accidente.

Como segundo agravio el recurrente califica de arbitrario al fallo en la determinación de las sumas concedidas a las accionantes, en concepto de lucro cesante. Entiende que la suma de $ 22.000 acordada a la cónyuge implica una renta mensual de $110 y, a su vez los $10.000 concedidos para la madre implican $50 mensuales, en ambos casos sin consumo del capital. Que estos montos superan los perjuicios sufridos por las actoras los cuales fueron determinados en la sentencia de primera instancia y no habían sido objeto de impugnación.

Se agravia también el recurrente por considerar que la indemnización otorgada por daño moral a la viuda resultaba improcedente, en tanto de las pruebas de autos surgía que los esposos se encontraban separados de hecho.

Por último sostienen la arbitrariedad de la sentencia, al haber otorgado los intereses por daño moral a partir de la fecha del accidente, cuando en primera instancia se fijaron al momento de la sentencia, lo que no había sido discutido en la alzada.

Respecto al recurso de Casación los demandados entienden que en el caso, se ha inaplicado e interpretado erróneamente el Art. 1103 del Cód. Civil, en los términos de los incisos l y 2 del Art. 159 del C.P.C.. Que la prueba rendida, fue idéntica a la producida en la causa penal y que en su mérito se absolvió al conductor demandado. Que por ello no es posible considerarlo culpable en sede civil, sin riesgo de producir la ocurrencia de un escándalo jurídico motivado por la existencia de dos sentencias contradictorias.

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CUESTIÓN A RESOLVER:

Por una cuestión de método, abordaré en primer lugar el tratamiento del recurso de Casación en el que se discute en definitiva, si la exculpación en sede penal obstaba la condena resarcitoria en sede civil. Nuestro Código Civil, en sus Arts. 1102 y 1103 legisla la temática de la influencia de la sentencia penal en la decisión del juez civil. Mientras el Art. 1102 trata el tema de la sentencia penal condenatoria, el Art. 1103 lo hace respecto de la sentencia absolutoria.

En lo que hace a la cuestión ocurrente en nuestro caso, esta última norma dispone que: "después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído absolución".

En punto a lo que debe entenderse por "hecho principal" , se sostiene en doctrina que por tal, ha de entenderse el hecho sustancial que se atribuye al demandado, que comprende además, las circunstancias que se estiman esenciales para resolver la cuestión, es decir que el juez civil debe atenerse a los datos fácticos que dio por verificados el magistrado penal.("Código Civil Com. Anot. y Conc." Belluscio - Zanoni, T.5 pág. 311 y sgtes. en comentario de nuestra distinguida colega Dra. Aida R. Kemelmajer de Carlucci).

A los fines de dirimir en el ocurrente si la absolución del imputado en sede penal por no mediar culpa o imprudencia de su parte impide o no la declaración de responsabilidad en sede civil a los efectos de la reparación del daño causado, resulta aleccionadora en el punto la opinión doctrinaria del Dr. Alberto Spota el que, refiriéndose a los alcances del Art. 1103 del Cód. Civil entiende que "...la absolución en lo criminal que excluye toda discusión en lo civil, para así no ofender la autoridad de lo ya resuelto o juzgado y no incurrir en el "scandale juridique" a que se refería Marcadé y repitió nuestro codificador en la nota a ese precepto, es aquella que se pronuncia sobre la base de que no existe un determinado "hecho" o que el acusado no fue su autor. Pero cuando ese hecho jurídico existe y promedia un adecuado nexo de causación entre él y la persona de que se trata, su responsabilidad civil puede ser alegada, no obstante que de ese hecho no derive una responsabilidad penal. La sola declaración en el juicio penal de inculpabilidad no constituye el obstáculo previsto en el Art. 1103 para que se plantee en el juicio civil la responsabilidad extracontractual. Marcadé lo expresaba: "cuando en la sentencia criminal, sin decidirse si el hecho existe o no, o si el inculpado es o no su autor", se lo declara no culpable, "tal sentencia no podría impedir que la persona lesionada pruebe en lo civil que el hecho existe, que la persona de que se trata es el autor y que el hecho constituye un cuasidelito o un delito civil que impone resarcir los daños y perjuicios". El campo de aplicación del precepto del cual nos ocupamos, resulta limitado sólo cuando se decide que no existe un hecho jurídico y este hecho importe el "factum" de la norma civil aplicable para subsumir en ella un supuesto de responsabilidad extracontractual, cabe hablar de "res judicata" con efecto en lo penal y en lo civil (v.gr., si se pretendiera que las lesiones sufridas por un peatón fueron debidas a la embestida de un automóvil y en el juicio penal se declara que no existió tal embestida y que tales lesiones reconocen otra causa, extraña en absoluto al hecho de tal cosa). En todo otro supuesto queda abierta la discusión sobre si medió o no responsabilidad aquiliana o extracontractual...La ley penal aprehende sin duda, la conducta humana y la aprecia a los efectos de determinar si promedia el dolo criminal o la culpa (o negligencia, impericia o imprudencia) que integra el supuesto de hecho de toda norma represiva: el mismo progreso del derecho penal radica, precisamente en afianzar el principio de que la responsabilidad criminal debe ser aprehendida sobre la base de la demostración de ese elemento subjetivo del delito doloso o culposo. Por el contrario, la necesidad de propender a una concepción más humana y solidarista del derecho privado, tiende a que el causante de la fuente de riesgos, así como obtiene los beneficios, cargue con los perjuicios que son como el "correspondiente" de aquellos. Lo objetivo prevalece aquí -a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho penal- sobre lo subjetivo, persiguiéndose una sana y auténtica socialización del derecho privado (Spota, Alberto "Absolución en lo criminal y responsabilidad objetiva en lo civil", en J.A 1955-IV pág 32 y sgtes.).

Aplicando este criterio a nuestro caso, es posible sostener que no asiste razón a los recurrentes en cuanto pretenden el rechazo de la demanda desde que, como bien lo sostuvo el Sr. Procurador en su dictamen, no existe violación de la cosa juzgada en la sentencia penal, ya que quedó demostrada la participación del vehículo y su conductor en el accidente; destacándose el hecho merituado por el Juez penal, que consideró que debido a la orfandad probatoria debía aplicar el Art. 4 del C.P.P, absolviendo al imputado por la duda.

Cabe apuntar que la sentencia criticada para arribar a tal decisión, sostuvo que los principios de la responsabilidad penal son distintos de los de la civil y que nada obstaba a que se declarara responsable del daño causado a quien había sido absuelto en sede penal, si el sobreseimiento definitivo o la absolución no se fundó en la inexistencia del hecho sino en la ausencia de responsabilidad criminal del acusado. En tal temperamento el Tribunal entendió que el guardián del automotor había contribuido causalmente a la producción del evento, concurrentemente con la conducta de la víctima, al no tener el pleno dominio del rodado ni tomar las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigían. En este punto tuvo en cuenta especialmente el hecho notorio que la pasada por donde apareció el ciclista si bien era clandestina, era un lugar de tránsito permanente que no podía ser desconocido por el conductor demandado.

Por consecuencia la absolución del acusado por la duda (Art. 4 del C.P.P.) en el fuero penal, en razón de la orfandad probatoria que no permitió determinar el reproche penal, no impide que tales extremos puedan ser analizados en el fuero civil a los efectos de apreciar la responsabilidad resarcitoria del daño causado. Como lo resolviera este Tribunal con anterioridad (in re "Buel Oscar en J...." L.S. 224-212 y reiterara en L.S. 271-89) la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria, se limita a la verificación de la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausencia de autoría del demandado acerca de ese hecho, pero cuando como en nuestro caso, no sólo no se discute la producción del accidente y la participación del demandado, sino que la absolución vino de la mano de la duda, prevista como presupuesto procesal de exculpación (Art. 4 del C.P.P.) y además, en sede civil se ha logrado determinar la relación de causalidad concurrente de la conducta de la víctima y del demandado en el daño producido, resulta legítima la asignación de responsabilidad parcial asignada como lo resolviera la Alzada, sin que por ello se haya vulnerado el principio de la cosa juzgada como lo quiere el recurrente. En ello entiendo que el recurso de Casación en examen, deberá ser rechazado.

Siendo así cabe adentrarnos en la consideración de la queja constitucional y con ello juzgar la imputación de arbitrariedad que se formula en contra del decisorio. En ello adelantamos que el pronunciamiento adolece de ciertos errores fácticos en los cálculos numéricos elegidos para la determinación de los importes resarcitorios del lucro cesante y de los intereses presuntamente devengados por daño moral que ameritan su corrección por esta vía.

Ello así sin perjuicio de destacar que desde siempre la doctrina de esta Sala, conforme se destacara en el precedente inserto en LS 269-474, se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación, el resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance de cualquiera de ellos (L.S. 254-149). Ningún método es arbitrario ni descalificable por sí mismo, sino solamente si el resultado que proporcione es irrazonable en el caso (L.S. 258-301), conclusión que es dable predicar sea cualquiera fuere el método de valoración utilizado. De igual forma, este Tribunal ha admitido la aplicación del procedimiento de determinación que proviene de la matemática financiera, mediante el cual se fija una suma cuyo consumo a través de la extracción de una renta periódica equivalente al porcentaje de incapacidad, hace que se agote la misma al finalizar el período de vida útil de la víctima (L.S. 204-315 y 205-183).

De manera que, según la doctrina de este Cuerpo, sea cualquiera el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudencia y equidad, y concretamente acotados por la realidad que toca en el caso evaluar, sin que sea desechable, ab initio, ningún método de fijación del daño.

Ello no obstante, en el caso de autos el debate ha quedado definitivamente limitado a la forma de aplicación de la formula de matemática financiera, puesto que la sentencia de primera instancia parte de esta determinación; el apelante la consintió en la instancia de revisión impugnando solamente el resultado numérico; la sentencia ahora en recurso, partió de esa misma determinación pero rebajó los guarismos por considerar que los contenidos en la condena, no respetaban el contenido conceptual de la fórmula y su finalidad. Por tanto, este dictamen no puede ir más allá del estrecho margen que ha quedado, debiendo limitarse a verificar si los parámetros establecidos en la sentencia responden exactamente a la finalidad que conlleva la utilización de la fórmula, sin posibilidad de apartarse de esta última, aunque consideremos que la sujeción a una sola variable puede arribar a un resultado injusto, circunstancia que es necesario destacar por la naturaleza de la materia, la doctrina del tribunal sobre la misma, y las particularidades del caso, que no permiten la aplicación plena de aquélla.

Por consecuencia y con referencia concreta a la determinación de los importes correspondientes al lucro cesante, como lo puntualiza el recurrente, se advierte que la Alzada en seguimiento del criterio que quedó sentado con la sentencia de primera instancia el que, mediante el sistema generalmente aceptado en el foro laboral de la renta de capital, dejó expresamente establecido que al finalizar el tiempo por el que se acuerda, no se obtendrá la indemnización de la renta sino el consumo del capital hasta su total extinción. Agrega el quejoso que el criterio seguido por las instancias de grado había sido erróneamente aplicado, porque una mera verificación aritmética demostraba que en ambos casos esas cantidades producían una renta mensual igual al perjuicio verificado, pero en ninguno de los supuestos se operaba el consumo del capital como se había decidido.

Es en este punto que entiendo que asiste razón a los recurrentes. El sistema de la rentabilidad del capital, como se dijo muy usado en las indemnizaciones laborales, se basa sustancialmente en el método de las matemáticas financieras, según el cual se logra determinar una suma que, colocada en depósito de valores estables y a intereses corrientes en el sistema bancario para esta clase de depósito, permite a la víctima retirar periódicamente una suma que compense la parte del salario proporcional a la pérdida de la capacidad adquirida, hasta alcanzar la edad para jubilarse, momento a partir del cual quedaban agotados tanto el capital como los intereses ( Conf. Álvarez Chávez, Nueva ley de accidentes de trabajo 24028, pág. 382).

Conforme a ello se advierte que la indemnización de $ 22.000 otorgada a la viuda por la Cámara en concepto de lucro cesante, con una imposición anual del 6%, da una rentabilidad mensual de poco menos de $120, pero ese beneficio no importa a lo largo de la vida útil de la víctima -equivalente a 15 años según lo pide la accionante en la demanda- el consumo del capital el que quedaría intacto. Lo mismo sucede con el monto de $ 10.000 acordado a la madre de la víctima el que, a la tasa de interés establecida, da una renta mensual de $50 , pero tampoco implica consumo de capital.

En consecuencia, manteniendo el mismo criterio fijado en las instancias anteriores por imperativo procesal, corresponde acceder a la queja formulada por medio del recurso intentado, reparando el error incurrido en el cálculo efectuado.

Por lo tanto respecto al referido rubro de lucro cesante, corresponde fijar el resarcimiento de las accionantes conforme al método establecido, es decir fijando una suma que, con un interés equivalente al 6% anual, otorgue una rentabilidad mensual de $120 para la viuda y de $50 para la madre de la víctima, cuidando además que, con el transcurso del tiempo de vida útil, implique el consumo total del monto del capital ($22.000 y $10.000 de cada una de las actoras). Los cálculos pertinentes arrojan como resultado los importes de $ 14.000 para la Sra. María Teresa Vargas Vda. de Sconfienza y de $ 6000 para la madre de la víctima Sra. Virginia Arboleda Vda. de Sconfienza; importes éstos que deberán disminuirse en un 50% conforme al porcentaje de responsabilidad atribuido a la víctima.

Los recurrentes, mediante el presente recurso de Inconstitucionalidad se agravian también, por el reconocimiento que de los intereses por las sumas de daño moral se hace en el pronunciamiento criticado.

En este aspecto al igual que con el agravio analizado precedentemente, corresponde admitir la queja desde que, de las constancias de autos surge de manera evidente, que el Tribunal se apartó de lo resuelto sobre el tema por el juez de primera instancia y que no fue objeto de agravio en el recurso de apelación. Como fácilmente se comprueba con la compulsa de la causa, en la sentencia de origen quedó establecido que el monto acordado por daño moral se fijaba a valores de la fecha de ese pronunciamiento. Al respecto dijo la sentencia de primera instancia que: "... el presente rubro resulta prudente establecerlo, a la fecha de la presente sentencia, en la suma de $ 15.000 respecto de la Sra. Vargas de Sconfienza y $ 10.000 respecto de la Sra. Arboleda de Sconfienza, con más sus intereses legales hasta su efectivo pago."(v. fs. 424 de los principales).

Tal determinación en general fue consentida en segunda instancia por las partes, cuestionando la apelante sólo los intereses fijados respecto al rubro lucro cesante, los que se establecieron desde la fecha del evento dañoso. No obstante al resolver, la Cámara no hace discriminación alguna entre ambos rubros e impone los intereses por la suma total concedida, fijando "...la tasa del 5 % prevista en la Ley 4087, desde la fecha del evento dañoso hasta la sentencia de primera instancia y a partir de ese momento la tasa activa que cobre el Banco de la Nación Argentina" hasta el efectivo pago según Ley 3939.

Es evidente entonces que el fallo incurrió en un exceso al modificar lo que ya había quedado definitivamente establecido en la instancia anterior, por lo que corresponde también admitir este agravio en punto a la imposición de los intereses por daño moral y confirmando a su respecto, la resolución de primera instancia.

Por lo demás, entiendo que la sentencia se sostiene por sus fundamentos. Salvo los aspectos antes apuntados, el agravio referido a la arbitrariedad de la sentencia en razón de la atribución de responsabilidad efectuada al conductor del ómnibus, no puede prosperar.

En efecto, sostiene la recurrente que la expresión utilizada p