SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

JURISPRUDENCIA DE MENDOZA

EL DAÑO A LA PERSONA EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA SALA I,

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA,

PROVINCIA DE MENDOZA

Daño moral, material, psíquico, estético, por incapacidad física y laboral. Procedencia. Falta de fundamentación en la determinación de daños. Nulidad. Efectos en sede civil.

VOLUMEN II

Publicación Oficial Ley Nº 4099/76

Registro de la Propiedad Intelectual Nº 963044

Dirección de Fallos Judiciales

Director: Dr. José Luis Silvestri

INDICE

DAÑOS PERJUICIOS. Accidente de tránsito: atribución de culpa. Daño material. Daño moral. Muerte hijo. SENTENCIA. Nulidad. Valoración prueba.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño material. Daño moral. SENTENCIA. Nulidad. Fijación daños sin fundamentación.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño por incapacidad física. SENTENCIA. Nulidad

DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño material por incapacidad. Daño moral y daño estético. SENTENCIA. Nulidad. Sentencia penal absolutoria. Efectos en sede civil.

DAÑOS Y PERJUICIOS. DAÑO PSIQUICO: concepto. Inexistencia dedaños físicos. Excepcionalidad. Prueba. Procedencia.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización. Incapacidad laboral. SENTENCIA. Nulidad. Falta de fundamentación indemnización.

En un accidente de tránsito corresponde atribuir el 50% de culpa al conductor de una moto que ingresa a una autopista por un lugar no permitido, cuando está oscureciendo, y el 40% restante, al conductor del automotor embistente que, no obstante circular a 55 km. de velocidad, no tiene el pleno dominio del rodado, ni toma todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigen, concurriendo también su conducta, causalmente, a la producción del daño.

Corresponde liquidar en concepto de daño material: derivado de un accidente de tránsito la suma de $ 20.000, al 26-12-95, teniendo en consideración que la víctima que muere con posterioridad al evento dañoso, era una persona joven al tiempo de aquél, soltera, tenía un trabajo fijo como oficial de la construcción, y su madre no tenía aún 50 años, pero con salud muy precaria, por lo que las chances de ser ayudada en el futuro, no son eventuales o hipotéticas sino ciertas.

Corresponde liquidar en concepto de indemnización por el daño moral sufrido por la madre en razón de la muerte de su hijo en un accidente de tránsito la suma de $40.000, al 26-12-95, teniendo en consideración que la víctima era una persona joven, soltera, que la pérdida de un hijo constituye, in abstracto, el máximo dolor concebible, y que la muerte súbita, inesperada, determina un choque inicial mucho mayor que una muerte predecible.

Es nula la sentencia que omite valorar elementos fácticos que en un accidente de tránsito demuestran que el conductor del vehículo embistente, no obstante circular a 55 km. de velocidad en una autopista, no tuvo el pleno dominio del rodado, ni tomó todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigían, concurriendo también su conducta, causalmente, a la producción del daño.

Suprema Corte de Justicia.

Expte.Nº58093 Guerra María en j: 96064/21938 Guerra María Cristina c/Alberto Freire Lavalle p/Daños y perjuicios s/Inc. Cas.".

Mendoza, 26 de diciembre de 1995.

Sala Primera

L.S.262-429.

CUESTIONES:

1)¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son sintéticamente, los siguientes:

1. En Marzo de 1992, la Sra.María Cristina Guerra inició demanda por daños y perjuicios contra el Sr.Alberto Freire Lavalle por los daños y perjuicios producidos por la muerte de su hijo, Sergio A.Fernández, acaecida el 13 de Marzo de 1990 a las 20 horas.

Relató que el conductor del automóvil, luego de atropellar a su hijo sobre el acceso Sur, cambió de rumbo, regresando a Luján y dejando a la víctima abandonada a su propia suerte, quien fue trasladada al hospital recién pasadas las 9 de la noche y falleciendo a las 22 horas. El autor fue identificado porque se desprendió la patente del auto y fue encontrada por los testigos que presenciaron lo ocurrido, circunstancia que seguramente motivó que Freire volviese al lugar del hecho, atribuyó la culpa del accidente al demandado, por ser ésta una zona de tránsito constante por lo que debió prever lo previsible. Reclamó 60.000 pesos (20.000 en concepto de daño material y 40.000 por daño moral).

2. El demandado citó a a su aseguradora. A fs.24/26 compareció la citada en garantía. Invocó la culpa exclusiva de la víctima y solicitó el rechazo de la demanda. Dijo que el accidente se había producido aproximadamente a las 20 horas, que la víctima circulaba sin luces e ingresó intempestivamente a la calzada intentándola cruzar de este a oeste, sin luces, en una moto sin frenos y por zona no permitida. Que la víctima debió pasar por el paso subterráneo existente en la zona.

3. Se rindió la siguiente prueba:

a) Expediente n.9586, caratulado: "F. c/Freire Alberto p/Homicidio Culposo", concluido por sobreseimiento, al vencimiento del plazo de la prórroga extraordinaria.

b) Testimonial de:

- Zulema Estela Guevara, docente (fs.63/64 vta.); declara que venía por calle Zapiola con dirección al oeste, conduciendo un Citroen; que frenó al llegar a la avenida de acceso y vio a un hombre que buscaba algo; en ese momento, esa persona se subió al auto en que circulaba, hizo una U pasó entremedio de las dos rutas y se fue en dirección a Luján; que fue entonces que vio a un hombre tirado herido en la ruta; que en ese momento llegaron dos personas más; fue a su casa a dejar a su madre y volvió al lugar del hecho para trasladar a la víctima, encontrándose con varias personas y la policía. Afirma que no hay vallas que impidan el acceso a la autopista por calle Zapiola y que hay un cruce aéreo a 1 Km. y medio.

-Edgardo C. Mercardo, comerciante (fs.66/67); declara haber visto a Freire hacer la maniobra en U relatada por Guevara; que él no pudo trasladar en su auto al herido porque estaba recién operado y no podía hacer fuerza. Se trasladó a la comisaría de Luján y avisó del accidente. El cuerpo de la víctima, vivo aún, se encontraba sobre el costado oeste de la ruta.

-Hugo Carlos Peralta (fs.68/70); dice que estaba dentro de su casa, acompañado de su hijo, que escuchó el impacto; eran aproximadamente las 20 horas, nochecita; conoce el cruce de acceso sur y Zapiola, por vivir enfrente; afirma que es un cruce de uso normal; que desde que se inauguró la ruta, no existe ninguna valla que impida ese cruce; que cerca hay una alcantarilla grande doble, normalmente sucia porque es el desagüe de la calle Zapiola.

-Rubén A.Peralta (fs.70/71). Relata haber visto la maniobra en U; que su padre encontró la patente del auto; confirma que Zapiola es un cruce normalmente usado, que no existen barreras que impidan su uso; que existe una alcantarilla que junta toda el agua que baja por Zapiola.

-Víctor Riveros, agricultor (fs.72/73). Reitera que normalmente se cruza el acceso sur por calle Zapiola.

-Luis Enzo Cabrera, es empleado de Freire (fs.103/104). Dice que el Sr.Freire lo buscó después de haber sufrido el accidente; que por el estado de ánimo, no sabía qué hacer y después de hablar unos minutos, el testigo le aconsejó que volviesen al lugar del hecho, adonde fueron con su camioneta. Que un alto jefe de la policía que se encontraba en Luján le aconsejó al Sr.Freire que trajera el auto, que se encontraba en un baldío de propiedad de éste.

c) Inspección ocular de fs.77, constata que el ancho de la calzada del costado Este es de aproximadamente 3.20 metros y la banquina de aproximadamente 2 metros. La visibilidad dentro de la ruta con relación a la salida de calle Zapiola es normal; no existen carteles indicadores. En dirección sur a norte, aproximadamente 2 Km. antes de llegar a Zapiola se encuentra un cartel que indica velocidad máxima 80 Km. La cantidad de cruces es de aproximadamente quince. No hay túneles; sólo dos canales de desagüe en cuyo interior se observan plantas, desperdicios y agua.

d) Oficio de fs.78 de la empresa de construcciones que informa que Sergio A.Fernández, trabajaba en esa empresa desde el 20/1/1986 como oficial.

e) Pericial mecánica de fs.92/95. Concluye que:

-lo más probable es que el impacto se produjera cuando la moto cruzaba por Zapiola con dirección al oeste.

- el automóvil circulaba a 55 km.

3. A fs.135/140 el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó en forma indistinta al demandado y a su aseguradora a pagar a la actora la suma de sesenta mil pesos, con más los intereses de la ley 3939 desde el 11 de marzo de 1992 hasta el de su efectivo pago. Consideró no probada la culpa de la víctima y vigente, en todos sus términos, el art.1113 del Código Civil.

4.Apelaron los vencidos. La Cámara revocó la sentencia en todos sus términos y rechazó la demanda. Para determinar la culpa exclusiva de la víctima que, conforme el art.1113 del C.C. libera totalmente cuando es causalmente relevante, argumentó del siguiente modo:

a) Debe partirse de la declaración indagatoria de Alberto Freire Lavalle prestada a fs.40 del expediente penal 9586, en el que afirma que eran las 21 horas, era oscuro y circulaba a 55 Km. por hora.

b) Esta declaración ya ha sido corroborada por la siguiente prueba pericial técnica:

-El informe scopométrico de la Policía de la Provincia (fs.50 del expediente penal) que sienta las siguientes conclusiones:

La disposición de los indicios en el terreno y los daños en los rodados permiten conjeturar que: El Renault 11 habría circulado por Avenida de Acceso sur de Sur a Norte por el carril Oeste; la moto, al momento del choque, se habría encontrado circulando de Este a Oeste sobre la calzada de Av. de Acceso; no existen en el terreno elementos que permitan establecer fehacientemente el punto de colisión, pero conforme al material recuperado habrían contactado en la calzada Este de la Avenida de Acceso Sur, sobre la banda ubicada al Oeste de la línea media; el automóvil chocó con su sector fronto lateral derecho el lateral izquierdo de la moto.

-El dictamen pericial rendido a f.s.92/95.

c) A los dichos de los expertos no se les oponen declaraciones de testigos que, teniendo un conocimiento directo del hecho, fuesen intachables, concordantes y precisas.

d) Los dictámenes parten, como no podía ser de otro modo, de indicios, lo que aunque comporta una conjetura, es en el subexamen de tal relevancia que razonablemente no quedan otras posibilidades que las que acepta.

e) Es de público y notorio que las colisiones entre automóviles y motos suelen tener consecuencias de gravedad, por lo que los motociclistas deben actuar con especial prudencia y diligencia, más cuando como en la especie, se insertan en un ámbito de peligro de subido tono. El conductor del automóvil, por su parte, debe estar con la atención presta, la mirada atenta y el actuar preparado para poder sortear todos los inconvenientes que emergen de la complejidad del tránsito, pero ello no significa que todo impedimento puede ser salvado.

f) La causa exclusiva del accidente ha sido el intento del motociclista de atravesar la franja de circulación este de la avenida de acceso sur de este a oeste, aún cuando lo hubiese hecho, como se lo pretende, con luces.

Esta es la decisión que la actora recurre.

II. Los agravios del recurrente.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por las siguientes causales.

1. El tribunal se arroga la facultad del legislador.

Con la cita de un párrafo doctrinal que pertenece a la ministro de este tribunal pretende justificar la no aplicación del art.1113. En definitiva, sostiene que el art.1113 establece un régimen de excepciòn o meramente residual para cuando no existen pruebas de la culpabilidad. Sin embargo, la Cámara traiciona su propia premisa, pues en lugar de juzgar las conductas de ambos protagonistas y la influencia causal que pudo tener la circulación del automóvil (riesgo) se limita al juzgamiento de la conducta de la víctima, prescindiendo total y absolutamente de las circunstancias comprobadas de la causa.

La voluntad de prescindir de la norma aplicable se pone palmariamente en evidencia cuando el tribunal dice que "los discursos de los expertos no se les oponen declaraciones de testigos que, teniendo un conocimiento directo del hecho, fuesen intachables, concordantes y precisas". Esta aserción importa tanto como volcar sobre la víctima la prueba de su inculpabilidad o de la culpabilidad del propietario o guardián del automóvil. La víctima no se encuentra gravada con la carga de la prueba de la culpa, sino que el propietario guardián debe demostrar la culpa causalmente relevante de la víctima mediante prueba certera, como lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.

Esa voluntad también se manifiesta cuando el Tribunal afirma que ambos informes parten, como no podía ser de otra manera, de indicios, lo que aunque comporta una conjetura, no quedan otras posibilidades que las que acepta. En otros términos, lo que la Cámara dice es que como no hay otras pruebas que desdigan las conjeturas y no hubo testigos que puedan suministrar datos certeros, hay que aceptar las conjeturas como prueba certera de la culpa de la víctima.

2. La sentencia contiene afirmaciones dogmáticas de derecho.

Afirma que tratándose de vehículos en movimiento la cuestión debe ser resuelta en base al juzgamiento de la culpa y sólo cuando ella no existe o no aparece probada, la teoría del riesgo creado ocupa su lugar.

Esta posición viola la jurisprudencia de esta Corte, suscripta por la propia Ministro a quien se cita, en el sentido de que el art.1113 es aplicable a los daños causados por vehículos en movimiento.

3. La sentencia contiene afirmaciones dogmáticas de hecho:

a) que la moto cruzaba hacia el Oeste, o sea, perpendicularmente en relación al desplazamiento del vehículo.

Esta afirmación no tiene apoyo en las pruebas rendidas, razonablemente valoradas. Por el contrario, se funda en la conjetura de que los dichos del imputado (demandado) son creíbles sobre la base de las conclusiones de las pericias que la propia Cámara entiende que son conjeturales.

Este modo de razonar vulnera la propia tesis de la Cámara, cual es que el art.1113 debe ser aplicado cuando la causa permanece ignorada, pues del modo como razona el tribunal, cualquier accidente que se ignore cómo sucedió es siempre susceptible de haber ocurrido por la culpa de la víctima: pudo suceder, es probable que ocurriera por ella.

Esta conducta lleva al tribunal a seguir sosteniendo conjeturas, tales como creer al imputado cuando afirma que el accidente ocurrió a las 21, siendo que la denuncia realizada por una persona que no se dio a conocer pero que en definitiva resultó ser Mercado, indica que se recibió a las 20.10 horas. O sea, que el accidente tiene que haber ocurrido antes de las 20 horas. La cuestión no es intrascendente, pues en el mes de marzo, antes de las 20 horas, no se está ante la noche cerrada, sino en el crepúsculo, en el cual se ve no sólo bultos, como lo ha pretendido el accionado.

b) Omite considerar indicios relevantes, cual es que el imputado dijo en la indagatoria que no se animó a levantar a la víctima herida, por lo que salió a buscar ayuda. Esta aseveración es falsa; se ha demostrado que luego del accidente el Sr.Freire volvió a Luján, escondió el automóvil con el que había atropellado a Fernández en un baldío de su propiedad , del cual lo trajo ante la sugerencia de un alto jefe de la policía (testimonio de Cabrera, fs.102/104).

c) En esa indagatoria, el imputado dijo que en el lugar de la colisión existe un paso para peatones por el cual entiende que debía haber cruzado el motociclista. Se ha demostrado, sin embargo, que la alcantarilla que el accionado quiso hacer pasar por paso para peatones, con la complicidad policial, estaba en el momento del accidente sucia, con barro (testimonio de Cabrera, Hugo Peralta y Rubén Peralta) siendo que en las fotos de la pericia scopométrica aparece limpia y con un agente demostrando que por allí puede pasar una persona.

Todo esto prueba que no se está ante un demandado que haya probado ser una persona confiable y que sus dichos defensivos exhiban el mínimo de sinceridad que predisponga a creerlos. Tampoco se está ante un sumario policial objetivo.

c) Las actuaciones criminales no son, en este caso particular, un material confiable por las siguientes circunstancias:

-El acta de procedimiento no dejó constancia de que Freire huyó del lugar abandonando a la persona herida.

-Nunca se agregó la necropsia que debió practicarse sobre el cadáver.

- Se acreditó que un alto jefe de la policía aconsejó al demandado que trajera el auto que estaba en un predio del Sr.Freire Lavalle.

-No hay constancias de cuál fue la suerte de la patente del auto.

-Las constancias sobre las huellas de frenado no son coincidentes.

d) La verdad es que no se conoce la mecánica del accidente, como ocurre tantas veces en las rutas. La causa del accidente permanece desconocida y la norma del art.1113 cubre con su haz protector precisamente ese caso.

4- La sentencia prescinde de prueba decisiva:

a) En efecto, no meritúa ninguna de las pruebas rendidas en sede civil que prueban que el sumario criminal es irregular. La Cámara, en un acto de ingenuidad, ni integra ni armoniza las pruebas ya que prescinde totalmente de las que desvalorizan las constancias del sumario vial, acepta acríticamente la indagatoria, como si fuese un elemento probatorio, olvidando que se trata de una pieza defensiva inepta para traer convicción probatoria.

b) También ignora una constancia fundamental, cual es que la víctima murió y consecuentemente, se frustró toda posibilidad de control de corrección del croquis y del reconocimiento de pruebas.

c) También ignora que el lugar por donde se traspuso es un paso habitual de peatones, bicicletas y motociclistas. La mera circunstancia de atravesar por un lugar no habilitado es insuficiente para concluir en la irresponsabilidad del dueño o guardián, quien debe adoptar todas las precauciones necesarias para poder controlar su vehículo en cualquier circunstancia.

III. La responsabilidad objetiva y la prueba de las causales de exoneración.

1. La cuestión traída a este proceso es de aquéllas en que las motivaciones fácticas y jurídicas están inescindiblemente imbricadas. En efecto, la respuesta a los agravios deducidos contra la sentencia exige tratar previamente un tema normativo, cual es el sistema probatorio de las eximentes en el régimen de la responsabilidad objetiva.

2. Litigantes y jueces de grado coinciden en que la situación fáctica se subsume en el art.1113 del Código Civil.

3. Tiene dicho esta Sala en anteriores pronunciamentos (Ver, entre otros sentencia del 12/8/1993, Cerdá Fernández J. c/Paredes, Fernando y otros, publicada en JA 1993-IV-397, (L.S.238-164) que la denunciada culpa de la víctima aparece en el art.1113 del Código Civil en la llamada función inhibitoria, es decir, no es un presupuesto de atribución de responsabilidad sino de liberación del sindicado como responsable. Recordé en esos precedentes que tratándose de una responsabilidad objetiva, lo que libera es la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardián actuó diligentemente; en esa prueba, la jurisprudencia más progresista del país sostiene, con razón, que el dueño o guardián de la cosa solamente puede exonerarse acreditando de manera concreta y precisa que la víctima, mediante su propio comportamiento, ha causado su propio daño.

También expliqué que la liberación puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido la causa exclusiva del daño. La parcial, en cambio, operará, generalmente, ante la causalidad concurrente, que la jurisprudencia extrae, en la mayoría de los casos, de la concurrencia de culpa.

La concurrencia existe, dije, si ambas culpas autónomamente, influyeron en la producción del daño; expliqué que el nivel normal de diligencia que corresponde al automovilista debe apreciarse en función de una regla fundamental para el tránsito en la vía pública que prescribe que el conductor debe mantenerse siempre dueño del control del vehículo, adaptando su marcha a las circunstancias especiales del caso. Estos principios regían en la jurisprudencia nacional aún antes de la sanción de la ley 17711 por lo que todos los autores recuerdan que la creciente multiplicidad de los accidentes de tránsito había llevado a "afinar" el concepto de culpa del conductor (Ver jurisprudencia y doctrina citada en esos precedentes).

IV. La aplicación de estas pautas al sublite.

1. La Cámara de Apelaciones estima que la prueba rendida en autos es suficiente para atribuir a la víctima la causalidad total de la causación del daño. Para ello se ha fundado exclusivamente, en que la pericia policial y la rendida en autos, coinciden, en lo sustancial, con la confesional del demandado.

2. Mi punto de partida es que la conducta de la víctima ha tenido gravitante incidencia causal en el daño producido. Este aserto no puede ser discutido si se advierte que:

a) La moto ingresó al acceso sur por calle Zapiola, zona no autorizada de ingreso.

b) Haya querido o no atravesar el acceso sur con dirección Este-Oeste, lo cierto es que la prioridad de paso era, indiscutidamente, de quien venía por la ruta con dirección al norte y era a cargo de quien se introdujo en ella la obligación de asumir todas las diligencias necesarias para no perturbar la normalidad del tránsito (art.42 inc.1 del Dec.Nº200/79 Ley de Tránsito 4305 de la Provincia).

3. La cuestión a dilucidar, entonces, es si ésta fue la única causa del accidente o si, por el contrario, también tuvo incidencia concausal la conducta del guardián del automóvil. Y es aquí, cuando la sentencia de grado omite prueba relevante. Explicaré por qué.

4. Existen cinco elementos fácticos que me convencen de que, aunque el vehículo haya circulado a 55 Km. de velocidad, como lo afirma el perito, su conductor no tuvo el pleno dominio del rodado, ni tomó todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigían, concurriendo también su conducta, causalmente, a la producción del daño. Veamos:

a) El accidente se produjo en horas en las que aún hay luz. En efecto, el accidente se produce en la primera quincena de Marzo, a las 20 horas (así surge del acta de fs.1 del expediente penal y es reconocido por la citada en garantía en su contestación de fs.24 vta.); como es de público y notorio, en la provincia de Mendoza, en esa época del año, a esa hora, no existe aún "noche oscura", pese a lo dicho por el demandado al declarar en sede penal.

b) Aunque la calle Zapiola no es cruce autorizado, se trata de un lugar de tránsito permanente, en el que, aún "contra legem" los vecinos ingresan a la autopista. Así lo manifiestan todos los testigos cuyas declaraciones han sido reseñadas y se advierte fácilmente en las fotografías agregadas a fs.57/64 del expediente penal.

c) Se trata, además, de una zona donde existen muchos cruces; la inspección ocular de fs.77 verifica quince.

d) En el lugar hay una banquina amplia, a la cual el demandado pudo fácilmente acceder, desplazándose hacia la derecha y no hacia la izquierda, si como dice en su versión, antes del impacto "vio un bulto" y el motociclista pretendía trasponer el acceso con dirección este-oeste.

e) No se ha probado que la moto haya sido el vehículo embistente; por el contrario, el dictamen técnico policial, al que tanta relevancia otorgó el tribunal a quo, concluye que "el automóvil Renault 11 dominio M-261.351 chocó con su sector fronto-lateral derecho, el lateral transversal izquierdo de la moto marca Puma 98 cc."

Todos estos datos me convencen, insisto de que el conductor del automóvil no tuvo el pleno dominio de su vehículo ni condujo con toda la pericia que las circunstancias imponían.

5. No puedo silenciar, y simplemente a mayor abundamiento, que el propio demandado dudó de la adecuación de su conducta al ordenamiento jurídico; así lo muestra su, al menos, sospechosa conducta ulterior al accidente; adviértase que:

a) Dejó a la víctima, viva aún, librada a su suerte, como mínimo, por treinta minutos (Ver testimoniales antes reseñandas, no controvertidas por las pericias).

b) Volvió al lugar del accidente por sugerencia de un empleado, y presentó el vehículo por consejo de un funcionario policial (ver testimonial de fs.103/104).

c) Estos "ires y venires" provocaron que la víctima llegase al hospital cuando había pasado más de una hora del accidente (ver actas de fs. 1 y vta. del expediente penal). Este resultado se produjo con independencia de las intencionalidades del demandado y aún admitiendo su versión de que fue a buscar otro vehículo porque el herido no cabía en su automóvil.

d) El conductor no es un adolescente asustado, ni un anciano incapaz de levantar un cuerpo. Se trata de un hombre joven (tenía 42 años a la época del acaecimiento del accidente).

6. Finalmente, señalo que la posibilidad de una culpa concurrente fue planteada, honestamente, aunque de modo subsidiario, por la propia citada en garantía en su recurso de apelación,

V. Conclusiones.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal, corresponde anular la sentencia y acoger el recurso de inconstitucionalidad deducido.

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Posición del tribunal ante la anulación de la sentencia.

- La anulación de la sentencia pone a esta Sala en la misma posición procesal que la Cámara de Apelaciones.

II. Los presupuestos de la responsabilidad. Los agravios de los apelantes y los aspectos consentidos por la actora.

1. La atribución de responsaiblidad objetiva.

Al abordar la primera cuestión he explicitado suficientemente por qué los daños deben ser atribuidos, aunque parcialmente, al conductor-guardián del automotor. Cabe entonces determinar el grado de culpabilidad causal que debe imputarse a la víctima.

Como he dicho, el ingreso de la moto a una autopista, por lugar no permitido, cuando está oscureciendo, configura una culpa grave; es esta conducta la que pone la causa próxima y adecuada, aunque no exclusiva, a la producción del daño. Consecuentemente, estimo que en estas circunstancias de tiempo y lugar, el accidente debe ser atribuido a la víctima en un 60%. El 40% restante, en cambio, corresponde ser afrontado por el dueño de la cosa, que, como se ha visto, tampoco asumió todas las diligencias que el caso requería ni tenía, al momento del accidente, el pleno dominio de su automotor.

2. Los daños reclamados y los probados.

a) Sustancialmente, el quejoso sostiene que la cuantificación del daño por chances perdidas de ayuda material y por daño moral carece de debida fundamentación.

b) Bien se ha señalado que "cuando la ley remite a criterios de prudencia y equidad para la determinación del resarcimiento, de ningún modo lo deja librado al capricho del juzgador quien, sometido al mandato del ordenamiento jurídico, debe efectuar en una adecuada exposición, su juicio de valor" (C.S.Santa Fe, 29/12/1993, Suligoy, Nancy c/Pcia. de Santa Fe, J.A.1994-II-603; conf. C.S.N. 7/6/1979 Campos Deolindo c/Dintel S.A. D.T. 1980-559).

c) Por otro lado, como tengo dicho con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala (ver fallos publicados en Jurisprudencia de Mendoza, El daño a la persona en jurisprudencia de esta Sala I, Suprema Corte de Justicia de Mendoza; Octubre 95, pág.33 y ss.) debe merituarse que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad; ello justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el tema en el último quinquenio, sobre todo en el derecho comparado (Ver jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera citada en esos precedentes). El problema es de tal gravedad que motivó el dictado de la resolución 75 del Comité de Ministros del Consejo de Europa; y un autor español, que visitó Mendoza, en 1994, se refiere a la problemática con expresiva terminología: "Caos, falta de armonía, inseguridad, sorpresa" (De Angel Yagües, Ricardo, Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid, ed.Civitas, 1993, pág.719).

También en nuestro país existe una preocupación general por la desconcertante diversidad de valores indemnizatorios (ver, por todos, Iribarne, Héctor F., De los daños a la persona, Bs.As, Ediar, 1993, pág.45 y ss.).

Comparto la inquietud y me sumo a la búsqueda de remedios contra la anarquía que rige en materia de determinación de los llamados "daños a la persona".

d) Recordé en los precedentes antes citados que esta anarquía obedece no sólo a la dificultad del problema, sino a otro tipo de razones:

-"Es frecuente que los fallos no estén correctamente fundados pues no enuncian las relaciones que existen entre las variables que se tienen o se dicen tener en cuenta y la indemnización fijada; a veces, las cifras de condena son fijadas sin mayor análisis, y hasta permiten suponer que el mismo no ha existido, o bien resulta imposible inducirlo seriamente del resultado; otras, la falta de enunciación de los fundamentos no significa que no existan, sino que los jueces las callan" (Iribarne, Héctor P., De los daños a la persona. Bs.As., Ediar, 1993, pág.45 y ss.; el autor habla de los "criterios ocultos que inspiran las sentencias").

-Otras veces, las discrepancias hacen de distintas concepciones ideológicas y situaciones personales.

-En muchas ocasiones, las diferencias se originan en las peticiones de los abogados.

e) Por eso, sería positivo que la jurisprudencia de nuestro país se inclinara en favor de algunas soluciones del derecho comparado, que aunque no son perfectas, ayudan a disminuir la llamada "lotería judicial"; así, por ej., el método del valor de punto (calcul au point) según el cual se otorga un valor preciso, por cada punto de incapacidad ostensible; este es el sistema de la llamada "Ley Badinter" (Ley francesa de accidentes de la circulación) gracias al cual la publicación periódica de las indemnizaciones fijadas por los jueces y acordadas por las partes permite transar el 86% de los conflictos (No ignoro que aún este sistema ha provocado la crítica de alguna doctrina que propicia un mejor acceso a la información jurídica por parte "de la población, argumentado que, hasta el momento, las únicas beneficiadas son las aseguradoras, que por su organización, se encuentran en una situación de superioridad cognoscitiva respecto de las víctimas; esta es la posición de Quenillet, Martine, L'indemnisation du préjudice corporel: ¿un droit à la dérive?, La Semaine Juridique, nº24, 15/6/1994, pág.291). También la Corte de Casación italiana tiene un centro electrónico de documentación que puede informar sobre las indemnizaciones medias.

Desgraciadamente, las grandes fluctuaciones de la moneda durante extensos períodos de nuestra historia, han impedido que en Argentina se cuente con datos similares a los que se llevan en Europa por organismos altamente especializados. No obstante, algunos fallos de la justicia nacional comienzan a transitar este terreno; así se lee en la sentencia del 22/4/1992, dictada por la prestigiosa camarista Elena Highton cuando se desempeñaba como juez de primera instancia en autos García G c/Dos Santos: "He consultado casos próximos en el Banco de Datos de la Oficina de Informática y Jurisprudencia de la Cámara del Fuero Civil" (ED 152-491).

f) Mientras tanto, los jueces debieran fundar su sentencia refiriéndose concretamente, entre otros datos, a la edad, estado de salud, actividad habitual, preparación intelectual o capacitación para el trabajo, condición social, familiar y económica anterior al hecho,etc.

g) Luego de este largo introito, en el que se ha remarcado la dificultad del tema, cabe canalizar si los montos fijados por el Sr.Juez de primera instancia son o no arbitrarios. Mi respuesta es negativa. Explicaré por qué:

-Daño material.

Cabe advertir, en primer lugar, que los cálculos de cuánto destinaba la víctima al mantenimiento del hogar, casi nunca pueden fundarse en la certeza absoluta. Por eso, como dice Iribarne, "no hay otro recurso que efectuar una proyección razonable" (Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs.As., Ediar, 1993, pág.132).

-En el sublite, la víctima era una persona joven, soltera, tenía un trabajo fijo como oficial de la construcción (ver oficio de fs.78). Su madre no tenía aún 50 años, pero se trata de una persona de salud muy precaria (ver informe de fs.85, por lo que las chances de ser ayudada en el futuro, cuando su hijo hiciese vida independiente, no son eventuales o hipotéticas sino ciertas.

Por lo expuesto anteriormente, lo concedido en otros casos es una pauta a tener en consideración (ver sentencia de esta Sala, Petroquímica Cuyo SAIC en j 132486 Appendino Osvaldo c/Petroquímica Cuyo SAIC p/Ord s/Inc., autos nº56021,L.S.:254-187, 16-3-95, en el que también se probó que la víctima trabajaba, vivía con su familia y era el único con ingresos fijos). El monto fijado es, incluso, inferior al liquidado por el tribunal en otros casos que guardan sustancial analogía (ver Sbriglio, Ernesto Lucio y otro en j. 64853/23141 Sbriglio Ernesto c/Gustavo Manzano p/D y P. s/ Inc."; autos nº56811, L.S.:258-301, 15-8-95).

-Daño moral.

Tiene dicho esta Sala en los precedentes antes mencionados que la muerte de un hijo, a no dudarlo, provoca el mayor de los daños morales que el ser humano pueda sufrir, aunque en algún caso no produzca ningún daño material. En tal sentido, Peyrano (con el fin de dar "predictibilidad al sistema"), propone para nuestro país la formación de tablas de estimación decreciente, según cuál sea la situación objetiva a resarcir, "partiendo de que el vértice está representado por la pérdida de un hijo, situación que, desde un punto de vista abstracto, constituye el máximo dolor concebible y como tal, la mayor modificación disvaliosa del espíritu imaginable" (Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial "iuris tantum" del daño moral J.A:1993-I-877 y ss.). Por lo demás, estudios especializados permiten afirmar que una muerte súbita, inesperada, determina un choque inicial mucho mayor que una muerte predecible (Bowlby, cit. por Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs.As,. Ediar, 1993, pág.169), por lo que ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta para la determinación del monto.

En tales condiciones, la suma de 40.000 pesos no es tampoco desorbitada. Por el contrario, es altamente razonable y se ubica entre los montos condenados por esta Sala en casos similares (Ver L.S.258-322; 258-301, 259-389, entre otros).

III. Conclusiones.

De todo lo expuesto concluyo que los daños sufridos y reclamados deben ser fijados en la suma de 60.000 pesos, con más los intereses fijados por la ley 4087 desde el día del hecho hasta el dictado de esta sentencia; de aquí en adelante, devengarán las tasas que perciba el Banco de Mendoza en sus operaciones de descuento y siempre que no vulneren, a nivel macroeconómico, el plan de convertibilidad (Ver L.S.235-298). En consecuencia, la demanda prospera por $24.000, con más los intereses explicitados, desde que se atribuye a la víctima el 60% de participación causal en el accidente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

En todas las instancias las costas se imponen a cargo de la demandada en la proporción en que la demanda se admite, y a cargo de la actora en la proporción en que se rechaza (art.4 inc.a y b ley 3641).

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 26 de diciembre de 1995.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs.9/20 vta. por la Sra.María Cristina Guerra en consecuencia anular en todas sus partes la sentencia dictada a fs.164/168 de los autos Nº96064/21938, caratulados: "Guerra, María Cristina c/Alberto Freire Lavalle p/D y P.", por la Excma.Cámara Cuarta de Apela-ciones Civil. En su lugar se dicta el siguiente pronunciamiento:

"1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la aseguradora La Mercantil Andina S.A. a fs.147 contra la resolución de fs.135/140; en consecuencia acoger parcialmente la demanda de indemnización de daños y perjuicios deducida a fs.9/14 por la Sra.María Cristina Guerra contra el Sr.Alberto Freire Lavalle y la citada en garantía La Mercantil Andina S.A., a quienes se los condena en forma solidaria a pagar a la actora en el plazo de diez días de quedar firme esta sentencia la suma de pesos veinticuatro mil ($24.000), estimados a la fecha de esta resolución, con más los intereses de la ley 4087 desde el día del hecho (13/3/90) hasta la fecha de la presente, y desde aquí en adelante los intereses previstos en la ley 3939 y hasta la fecha de su efectivo pago, conforme las pautas expuestas en la segunda cuestión.

"2. Imponer las costas de ambas instancias a actor y demandados en la proporción por la que se admite y rechaza la demanda respectivamente (art.36-I, C.P.C.).

"3. En lo que prospera la demanda regular los honorarios de primera instancia...

"4.En lo que se rechaza la demanda regular los honorarios de primera instancia...

"5. Regular los honorarios de segunda instancia...

"6. Regular los honorarios devengados en segunda instancia...

II. Imponer las costas de esta instancia a cargo de la demandada en cuanto prospera la demanda y a cargo de la actora en cuanto se rechaza.

III. Regular los honorarios devengados en esta instancia...

IV. Regular los honorarios correspondientes a esta instancia...

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci y Dr.Fernando Romano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño material. Daño Moral. SENTENCIA. Nulidad. Fijación daños sin fundamentación.

Corresponde liquidar en concepto de daño material derivado de un accidente de tránsito la suma de $ 12.000 al 23-10-96, teniendo en cuenta que la víctima tenía 24 años de edad a la época del siniestro y que las secuelas del daño a la integridad física (dolores persistentes de nuca y dorsales) pueden incidir en las chances de encontrar empleo en tareas que exijan esfuerzo muscular, y la falta de prueba sobre la duración del tratamiento, costos de rehabilitación, incidencia de la incapacidad en la vida de relación e ingresos anteriores al accidente.

Corresponde liquidar en concepto de daño moral derivado de un accidente de tránsito la suma de $ 3.000 al 23-10-96, debido a que no se ha acreditado que las lesiones sufridas pusieran en peligro la vida ni la integridad física de la víctima, ni que la incapacidad haya producido secuelas graves en su desenvolvimiento normal, ni que sus afecciones legítimas hayan sido realmente conmovidas pasados los primeros días del seguro shock emocional que producen los accidentes.

Es nula la sentencia que al fijar el monto de los daños sufridos como consecuencia de un accidente de tránsito, no explicita ninguna pauta razonable que responda a las circunstancias acreditadas en la causa, y que permitan fundar el monto de la condena a los términos del art. 90 inc. VII C.P.C. (L.S. 244 fs. 93).

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 59.463: "Villa G. c/ Dominguez Antonio p/Daños y Perj. y su acumulado s/Inc. Cas."

Mendoza, 23 de octubre de 1996.

Sala Primera

L.S. 268- 32.

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos?

2)En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

1. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son sintéticamente, los siguientes.

1. En noviembre de 1992, Guillermo Eduardo Villa, mediante apoderado, inició demanda por daños y perjuicios contra Antonio Horacio Domínguez y Santos Lorenzo Díaz por la suma de $87.000 y/o lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendir. Relató que fue víctima de un accidente de tránsito, ocurrido el 23/12/1991, causado por la conducta negligente del conductor de un automotor conducido por Domínguez, de propiedad del codemandado Díaz. Reclamó los siguientes daños:

a) Daño material por incapacidad sobreviniente, estimado en $55.000. El actor, dijo, sufrió una brusca torsión en su columna vertebral que le ocasionó lesiones de carácter grave y con secuelas irreversibles, razón por la cual su capacidad laborativa se ha visto disminuida. El primer diagnóstico que se le brindó en el Hospital Lagomaggiore fue: fractura de 2ª y 3ª vértebra cervical, por lo que se le inmovilizó con un collar terapéutico. A modo estimativo fijó el grado de disminución de capacidad en el orden del 40%, pero aclaró que la incapacidad debía ser definitivamente fijada en las pericias médicas a rendir.

b)Daño moral: las lesiones influyeron notoriamente en el curso de la vida del actor. De conformidad a la descripción hecha del daño material, se estimó en $30.000.

c)Gastos médicos: los gastos de médicos y medicamentos, cuyos comprobantes no pudieron ser recolectados dado la premura y el estado de los acontecimientos, se estimaron en $2.000.

2. A fs. 16 de autos el actor citó de garantía a Solvencia S.A. de Seguros Generales en razón de haber asegurado el riesgo de responsabilidad civil de los accionados. La citada compareció a fs. 24 y declinó el llamado. Dijo que no existía seguro contratado a la fecha del accidente que se relata en autos ocurrido el 23/12/1991.

A fs. 25 el actor desistió del proceso contra el conductor Antonio Domínguez.

A fs. 30 compareció el demandado Santos Lorenzo Díaz y citó en garantía a la compañía antes mencionada. Dijo estar asegurado, acompañó dos fotocopias e indicó que los originales estaban en poder de la aseguradora.

A fs. 57 volvió a comparecer la citada. Insistió que a la fecha del accidente no existía seguro contratado y que las fotocopias acompañadas no constituyen prueba de ningún contrato de seguros: no son ni siquiera copia de la póliza; también negó poseer los originales de estas propuestas.

A fs. 38/42 el Sr. Santos Lorenzo Díaz contestó la demanda: no objetó la mecánica del accidente, la culpabilidad del conductor del vehículo, ni su calidad de propietario. Pero dijo que debía responder por los daños efectivamente causados no debiendo someterse a pretensiones exorbitantes y descabelladas; por ello, se sometió a la cifra que razonablemente fije el órgano jurisdiccional. Negó que el actor tuviera alguna incapacidad invalidante: se fundó en que, a cuatro meses del accidente, la revisación médica realizada por intermedio del cuerpo médico forense determinó que no se observaban signos de lesión ósea traumática reciente. Indicó también otros indicios graves de los cuales resultaría que no existe la incapacidad invocada. Consecuentemente, también pidió la reducción del daño moral, desde que no existió incapacidad y el actor estuvo internado sólo dos meses.

3. Se rindió, entre otra, la siguiente prueba:

a) Certificado expedido por Tomografía Computada Mendoza S.A., firmado por Carlos E. Padín, de una tomografía realizada el 23/12/1991, que concluye: "No se observa alteración de la estructura ósea ni lesión discal. Agujeros de conjunción y canal raquídeo conservados. Tomografía computada de columna cervical normal".

b) Historia clínica del Hospital Lagomaggiore (fs. 80/81). Establece que el actor ingresó el 23/12/1991 y se le dio de alta el 24/12/1991; que el paciente refiere que en la madrugada del 23/12/1991 sufrió un accidente por el cual padece varios movimientos de latigazo. Al llegar a la guardia, el enfermo no puede movilizar el cuello lateralmente y a la palpación siente dolor: refiere pérdida del equilibrio, asociado a una moderada inmovilidad funcional de la pierna izquierda que al llegar a la guardia ya presenta movilidad normal. No menciona pérdida de conocimiento. "Diagnóstico: fractura 2ª y 3ª cervical. Tratamiento: Inmovilización con Minerva".

c) Absolución de posiciones del actor (fs. 114/117). Declara no haber consultado ningún neurólogo particular; que no trabaja; que después del accidente no ha podido practicar deportes pero que antes jugaba voley en Regatas.

d) Testimonial de Martínez Parra (fs. 115 vta.), médico del Cuerpo Médico Forense. Revisó al actor conforme lo dispuesto en el expediente penal; aconsejó un estudio neurológico para poder determinar la existencia o no de secuelas neurológicas. Esos estudios no se realizaron.

e) Pericial de Fernando E. Cuartara, perito médico sorteado (fs. 128/130 vta.) Examen físico: cabeza y cuello: a la inspección, normal; a la palpación, dolor sobre las apófisis espinosas de todas las vértebras cervicales, contractura dolorosa de los músculos de la nuca y dorsales. A la movilización activa y pasiva, limitada por el dolor en todos los sentidos en un 30% con ruidos articulares, miembros superiores... a) la movilización activa y pasiva, conserva todos los movimientos. Reflejos neuromusculares, pero disminuidos. En el examen clínico actual hay signos de cervicalgias (dolor de cuello) con limitación de movimientos por el dolor, contracturas musculares y ruidos articulares. También hay signos de compromisos de los miembros superiores, con adelgazamientos, hipotonía, hipertrofia muscular, enfriamiento, pérdida de la fuerza, dolores de reposo y alteración de pulsos periféricos. Los estudios complementarios denotan las RX C de una artrosis incipiente, con disminución y pinzamientos de los primeros espacios: la electromiografía de miembros superiores informa moderada lesión crónica de C6 y C7 derechas. Concluye que el paciente presenta una incapacidad parcial y permanente del 35%.

La pericia fue impugnada por el demandado y por la citada en garantía; el perito contestó las impugnaciones a fs. 145/146.

f) Pericial del médico neurólogo José A. Yerga (fs. 154/160). Concluye qu el actor presenta un 59,5 por ciento de incapacidad permanente.

4. A fs. 192/195 el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda contra el demandado y la compañía aseguradora. Apelaron Díaz y la citada en garantía. La Cámara hizo lugar parcialmente al recurso de la demandada e, in totum, al de la citada. Razonó del siguiente modo:

a) Ninguna de las dos pericias pueden ser aceptadas totalmente, por carecer de apoyo objetivo, si se las compara con los demás elementos de convicción, por las siguientes razones:

- La pericia neurológica, pese a hacer referencias a exámenes complementarios, no acompaña los estudios respectivos. Consecuentemente, no se cuenta con los medios técnicos utilizados por el auxiliar de la justicia para otorgar a este dictamen de una autoridad absoluta, máxime cuando arriba a un porcentaje de incapacidad del 59,50% que no se compadece con el cálculo del otro perito, para quien ese rubro alcanza el 35%.

- El perito Cuartara consigna que, según la historia clínica del Lagomaggiore, el actor sufrió fractura de apófisis transversa de 2ª y 3ª cervical: sin embargo la tomografía computada no detecta esa patología, razón por la cual se le dio de alta, indicándose continuar control por consultorio externo.

- La inexistencia de fracturas también surge del informe efectuado a fs. 26 del expediente penal por un funcionario del Cuerpo Médico Forense, Dr. Martínez Parra.

- El diagnóstico obrante en la historia clínica del Hospital Lagomaggiore ha sido presuntivo, como allí se ha consignado y, simplemente, tomando como base el examen efectuado en la guardia, antes de los estudios radiológicos y tomográficos.

- Las razones dadas por el perito son insuficientes. Las tomografías son realizadas por personas técnicamente capacitadas y, normalmente, no puede pasar desapercibida una lesión incapacitante del tipo que se menciona.

b) En cambio, sí se encuentra probado el traumatismo sufrido en la zona de cuello y cabeza; este daño, consecuencia razonable de un golpe fuerte en la parte trasera del vehículo en el que era transportado, está corroborado por la siguiente prueba:

-Testimonial de Jorge Mariano Di Marco (fs. 91 y vta.) Quien afirma que al muchacho que conducía el Fiat le dolía mucho el cuello y se lo llevaron en el Renault.

- Dadas las características del evento, el Sr. Villa debió sufrir el síndrome del latigazo del cuello, descripto por el perito neurólogo a fs. 157 vta. Que determinó un tratamiento de inmovilización con collar de Filadelfia, y una serie de secuelas que se fueron presentando con el transcurso del tiempo, especialmente las referidas por el examen suscripto por el Dr. Gabriel Jordán, denominado electromiograma, que concluye que el paciente denota una moderada lesión crónica de raíces cervicales 6 y 7 derechas. Por las radiografías acompañadas se infiere que el paciente revela una artrosis incipiente. La aclaración respecto a la hipertrofia e hipotonía muscular es adecuada, al expresar que dichas afecciones surgen del examen clínico. También es satisfactoria la explicación dada sobre la artrosis incipiente.

c) En cambio, no se comparte el porcentaje de incapacidad fijado: dado que se llega al convencimiento de que la fractura de las cervicales no se probó y, además, no se acreditó tener actividad laborativa específica, se estima justo y equitativo fijar el rubro en $ 35.000 a la fecha de la sentencia.

d) El daño moral también debe ser reducido: el estado de incertidumbre del actor cesó al día siguiente, cuando se le practicó la tomografía con el resultado antes señalado: la incapacidad no es tan marcada como se lo pretende en la demanda y no se ha probado ni siquiera que el actor practicara deportes. Por eso, se estima justo la suma de $ 15.000.

e) Asiste razón a la aseguradora. La discusión sobre si se trata de una acción directa o una mera citación es ociosa cuando la compañía es llamada a juicio por la víctima, pues, en tal caso, se produce el mismo efecto.

En el sublite la citada negó la existencia del seguro y Díaz sólo acompañó fotocopias de una solicitud de cobertura fechada días antes del accidente y de un informe de inspección previa del rodado interviniente. Esta instrumental es insuficiente para acreditar el contrato de seguro. Y aquí se plantea el problema de la carga de la prueba de esa relación jurídica.

La doctrina coincide en que, negado el seguro, es a cargo del citante acreditar la relación contractual. El medio para acreditar el seguro es la póliza y si ésta se perdió, como afirma el demandado, debió ofrecerse otros medios (registraciones contables), etc. Las pruebas instrumentales acompañadas no sólo son meras fotocopias, sino que versan sobre actos previos a la concesión del seguro y no acreditan el seguro mismo.

Esta es la decisión que recurren la actora (en cuanto se rechaza la demanda, contra la citada) y el demandado Díaz (disconforme con el monto de los daños).

II. Recurso de inconstitucionalidad deducido por el codemandado Santos Lorenzo Diaz.

1. Los agravios deducidos.

El recurrente, demandado en autos, sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por ser autocontradictoria en la valoración de las pruebas, por fijar una indemnización sin prueba del daño producido y por fijar montos exorbitantes, no respondiendo a pautas razonables. Argumenta del siguiente modo:

a) Autocontradicción en la valoración de las pruebas.

La litis se trabó, exclusivamente, sobre la base de los daños aducidos por la actora y negados por la demandada.

Según el actor, había sufrido fractura de dos vértebras cervicales, lo que inevitablemente le aparejaría consecuencias irreversibles.

Aunque la carga de este hecho pesaba sobre la actora, la demandada rindió prueba tendiente a acreditar que ese daño no existía. En tal sentido, acompañó a la causa el informe de una tomografía computada (fs. 64) que claramente determina: "No se observa alteración de la estructura ósea, ni lesión discal. Tomografía computada de columna cervical normal".

Este diagnóstico se corroboró con otras pruebas tales como:

- La historia clínica, de la que resulta que el actor estuvo internado sólo 24 horas; la experiencia muestra que, de existir fractura, el tiempo hubiese sido notoriamente mayor.

- La testimonial del médico forense, que ratifica la inexistencia de fractura (fs. 115/117).

- absolución de posiciones, en la que el actor confiesa que luego de su alta hospitalaria no concurrió a consulta médica ni mantuvo tratamiento alguno.

En abierta contradicción con estas pruebas, la pericia médica del Dr. Cuartara dice que hay fractura. Esa pericia, como se dijo al impugnarla, carece de rigor científico. Es tan grosera, que cualquier tribunal, con mediano criterio, debe apartarse de sus conclusiones. Por eso la Cámara de Apelaciones dice que todos los elementos de convicción la llevan a no aceptar la pericia del Dr. Cuartara en cuanto a la producción de la fractura en las cervicales 2ª y 3ª". Pero a continuación, y en abierta contradicción con lo anteriormente expuesto, acepta lo dicho por el perito en cuanto a las supuestas dolencias e incapacidad.

El tribunal no puede hacer suyo, aunque en forma parcial, un informe que adolece de tan grave falla. Una falacia tan grave como imperdonable invalida el resto de la pericia y las dolencias aducidas por el perito y aceptadas por el tribunal tienen como fuente una lesión que no existió.

En suma, la aceptación de secuelas de una lesión inexistente configura una mera afirmación dogmática.

b) Fijación de una indemnización sin prueba del daño sufrido.

La sentencia admite la existencia de una incapacidad, no obstante que la misma no se ha probado: mucho menos se ha acreditado el porcentaje o la incidencia sobre la vida del actor. En efecto, la única prueba es la pericial de Cuartara, pero ya se ha explicado que adoleciendo de graves fallas, debieron rechazarse in totum sus conclusiones.

Adviértase que el actor nunca concurrió a la interconsulta del neurólogo para verificar o no la existencia de algún tipo de dolencia. Lo lógico es deducir que el actor asumió esta conducta por la simple razón de que no padecía de ninguna secuela. Igual conclusión cabe extraer del reconocimiento expreso de que nunca concurrió a tratamiento luego de su alta hospitalaria.

c) Fijación de montos sin responder a pautas razonables.

La Cámara redujo los montos que arbitrariamente había fijado el juez de primera instancia. De $ 87.000 a noviembre de 1992 fue posible reducirlos a $ 50.600 a Diciembre de 1995. Pese a ello existen fundadas razones para sostener que aún ese monto es arbitrario.

Como el tribunal de grado lo admite, el actor no arrimó ninguna prueba que indique alguna de sus condiciones particulares como para que el juzgador tenga bases para su estimación. Adujo que era jugador de voley pero no lo acreditó. En su absolución de posiciones confiesa que no estudia ni trabaja; nada se sabe sobre sus condiciones particulares.

El tribunal reconoce que las lesiones sufridas por el actor no son graves ni le impedirán realizar actividades: no establece con certeza qué porcentaje de incapacidad le atribuye al actor y dice que si tiene alguna, no le impedirá realizar actividades ni incidirán significativamente en su vida. No obstante, contradictoriamente, otorga la suma de $ 35.000 por incapacidad, estimado a la fecha de la sentencia.

El daño moral también es estimado arbitrariamente: es muy superior a los que los tribunales de la provincia fijan para daños de mayor entidad, comparación perfectamente razonable en etapas de estabilidad económica, como la que vive actualmente el país.

2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable por el recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

3.La aplicación de estos principios al sublite.

En mi opinión, en este caso, al igual que en el precedente de esta Sala del 25/3/1994 recaído in re Cía de Seguros del Interior S.A. en j. Fuentes c/ Jorge Arce" corresponde anular la sentencia recurrida por falta de fundamentación suficiente sobre el monto de los daños. Explicaré por qué analizando su contenido:

a) A partir de fs. 240 vta., todos los razonamientos de la sentencia recurrida llevan a descalificar las dos pericias agregadas en autos. Todos estos argumentos, perfectamente encadenados por una secuencia lógica no irrazonable, llevan al convencimiento del tribunal de que no están probadas las fracturas, pero sí la persistencia de dolores de cuello y de cabeza: concluye en que la lesión a la integridad física del sujeto consiste en una moderada lesión crónica de raíces cervicales 6 y 7 derechas y que los efectos o secuelas son el dolor sobre los músculos de la nuca y dorsales. De todo ello deduce que el porcentaje de incapacidad parcial permanente no puede alcanzar el 35% como lo estima el perito.

Pero, de allí en más, el razonamiento judicial adolece de un "salto lógico", pues sin especificar a cuánto ascendería esa incapacidad, ni determinando de qué modo estas dolencias inciden en la vida laborativa ni de relación del actor, lo liquida, sin dato significativo alguno en la suma de $ 35.000.

La sentencia recurrida, en este caso, como en el precedente antes señalado, no da ninguna razón por la cual fija la suma de $ 35.000; el daño moral, por su parte, adolece como consecuencia de igual fundamentación, pues ha sido determinado tomando como base lo expuesto en materia de daño material por incapacidad. En tales condiciones el decisorio no puede mantenerse como acto jurisdiccional válido desde que no explicita ninguna pauta razonable que responda a las circunstancias acreditadas en autos que permitan fundar el monto de la condena a los términos del art. 90 inc. VII del C.P.C. en palabras de la Corte Federal, la sentencia sólo se sustenta en pautas de excesiva latitud, lo cual redunda en menoscabo de la adecuada fundamentación exigible de los fallos judiciales, lesionando gravemente el derecho de defensa (CSN 27/8/1993, Casavilla c/ Hermes, LL 1993-E-183, entre muchos).

Como tiene dicho el tribunal en reiterados pronunciamientos, la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad por lo que doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera buscan remedios a la anarquía que rige en la materia. Un pequeñísimo aporte para lograr cierta armonía en el orden interno provincial fue la publicación, por la oficina de Fallos Judiciales, de las sentencias dictadas por esta Sala en épocas de estabilidad, con el fin de que los tribunales inferiores tuviesen ciertas pautas sobre los montos que el tribunal considera razonables (Compulsar Boletín de Octubre de 1995, El daño a la persona en la jurisprudencia de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza; la mayoría de los fallos transcriptos habían sido publicados en revistas nacionales y locales; me remito a toda la jurisprudencia y doctrina en ellos citada). Un análisis comparativo de las circunstancias fácticas de aquellos precedentes con las del sublite, muestra asimismo que los montos fijados en la sentencia recurrida tampoco coinciden, como lo señala el recurrente, con las sumas que esta Sala ha estimado como económicamente aceptables.

4. Conclusiones respecto del recurso de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal, corresponde acoger el recurso de inconstitucionalidad deducido.

II. Recurso de casación interpuesto por el actor Guillermo Villa.

1. Los motivos de la casación deducida.

El actor sostiene que la sentencia interpreta y aplica erróneamente el art. 118 de la LS a través del art. 179 del C.P.C. Argumenta del siguiente modo:

a) son hechos definitivamente fijados los siguientes: La compañía aseguradora fue citada en garantía tanto por el tercero damnificado cuanto por el asegurado demandado, éste último adjuntó copias de la solicitud de cobertura y de inspección de vehículos, anteriores al siniestro. La aseguradora compareció pero opuso como defensa la inexistencia del seguro, rechazando la citación; no ofreció prueba.

b) La Cámara entiende que la prueba del seguro incumbe a quien citó a juicio a la aseguradora. Sin embargo, la adecuada ponderación del art. 118 de la LS lleva a una conclusión distinta, cual es que la aseguradora no puede desentenderse de su obligación de acreditar la defensa opuesta.

Dada la naturaleza de acción directa de la citación, como así también el carácter de parte legítima que asume la aseguradora, la omisión de tal prueba acarrea la extensión de la condena en todo su alcance contra la aseguradora. Esta solución se funda en que:

- El criterio estricto del art. 179 del CPC ha sufrido una sustancial relativización con el aporte de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que desplaza la carga a quien está en mejores condiciones de probar. Es obvio que es la citada en garantía quien puede acreditar más fácilmente que el seguro no existía, ya fuera a través de prueba documental o pericial en sus propios libros.

- La tesis que propicia es la que mejor se adecua a la finalidad del instituto, no ajeno al interés del damnificado.

- El propio art. 118 impone el deber y establece la facultad de oponer defensas por parte de la aseguradora. Si el seguro no existía, era ella quien debía probarlo.

2. La carga de la prueba del contrato de seguro contra la responsabilidad civil.

a) Límites de la cuestión planteada.

En autos, el único problema a resolver es a quién incumbe la carga de probar el contrato de seguros contra la responsabilidad civil. No está en discusión si, acreditado el seguro, es la aseguradora o el citante quien debe acreditar las causales de no seguro, de limitación de la cobertura, de exoneración de responsabilidad, de caducidad, la relación causal entre el daño y el riesgo asegurado, etc.

Por el contrario, el tema exclusivo y excluyente es si incumbe al citante probar el contrato de seguro o al citado que el siniestro motivo de la litis no estaba asegurado.

También está fuera de este recurso lo relativo a si la instrumental acompañada por el demandado era o no suficiente para acreditar el contrato. No hay agravios contra esta cuestión que, de cualquier modo, implicaría un problema de valoración de prueba, ajena al recurso de casación.

b) La posición del recurrente.

El actor no niega que el hecho de la existencia del seguro se ubica en la categoría de "hechos constitutivos", que, según el art. 179 del Cód. Proc. Civil, deben ser probados por quien los invoca como base de la pretensión (en el caso, el actor y el demandado, ambos citantes). Sostiene, en cambio, que esa norma no es de aplicación rigurosa y que, en virtud de la teoría de las pruebas dinámicas, la aseguradora tenía la carga de acreditar que el siniestro no estaba cubierto.

c) La opinión de la doctrina y de la jurisprudencia mayoritaria.

La escasa doctrina que trata el tema no acompaña al recurrente en su queja; por el contrario, afirma que, en principio, la carga de la prueba de la relación contractual base (el contrato de seguros) recae sobre quien la alega (o sea, el citante), (Ver, entre otros, Stiglitz, Saúl, La prueba del contrato de seguro, LL 1979-C-1058, punto XIII; Stiglitz-Stiglitz, Seguro contra la responsabilidad civil, Bs. As., A. Perrot, 1991, pág. 161; Simone, Osvaldo B., Citación en garantía del asegurador: pruebas a cargo del asegurador y su derecho a la dirección del proceso, LL 1980-B-21; Zavala de González, Matilde; Resarcimiento de daños, nº 3, Bs. As., ed. Hammurabi, 1993 pág. 602; Meilij, Gustavo R., Seguro de responsabilidad civil, Bs. As., ed. Depalma, 1992, pág. 169).

Esta solución se funda, entre otros, en los siguientes argumentos:

- La citación en garantía constituye el ejercicio de una pretensión contra la aseguradora para que haga efectiva la garantía patrimonial contractualmente asumida; es entonces el pretensor (citante) quien debe acreditar el presupuesto de la responsabilidad de la aseguradora.

- No hay razones para apartarse de los principios generales que gobiernan la carga de la prueba. La citación se funda en el contrato: éste es un hecho constitutivo y la carga de la prueba incumbe a quien lo alega.

- La especial naturaleza del contrato de seguros y su finalidad puede justificar que, si el contrato mismo no es controvertido, la aseguradora cargue con la prueba de la causal que pone de relieve la ineficacia, suspensión o limitación de la cobertura, pero no para liberar al citante de la prueba del núcleo central, de la raíz misma de su pretensión de traer a juicio a un tercero que, en sí mismo, no tiene ningún grado de implicación en el hecho dañoso.

d) La teoría de las cargas probatorias dinámicas y su relevancia en el caso en examen.

Tiene dicho esta Sala en reiterados precedentes que las reglas de la carga probatoria no son absolutas; por el contrario, dependen de diversas circunstancias fácticas. En función de este principio general, en diversos pronunciamientos, ha acogido la teoría de las cargas probatorias dinámicas (ver, entre muchos, fallo del 2/6/1995 in re "Barroso, Flavio M. y otros en j. 118.990 Aves O.E. c/ F. M. Barroso y Yolanda Hazera de Barroso s/ Inc. y Casación", LS 256-287), según la cual el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha entre espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes, y en especial, a la que está en mejores condiciones de probar (Compulsar, por ej., Peyrano, Jorge W., doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1991-B-1034; Desplazamiento de la carga probatoria, Carga probatoria y principio dispositivo, JA 1993-III-738; Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED 153-968; del mismo autor, en coautoría con Julio Chiappini, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED 107-1005: El derecho probatorio posible y su realización judicial, en Tácticas en el proceso civil, Bs. As., ed. Rubinzal, 1983, pág. 19; Morello, Augusto M., Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba. La cooperación al órgano, sin refugiarse en el sólo interés de la parte, ED 132-953; Colerio, Juan Pedro, La relatividad de la reglas sobre la carga de la prueba, LL 1990-B-298; Vázquez Ferreyra, Roberto, Prueba de la culpa médica, Bs. As., ed. Hammurabi, 1991, pág. 106; Constantino, Juan A. Los desplazamientos actuales de la carga de la prueba, JA 1992-IV-775; De los Santos, Mabel A., Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, JA 1993-IV-866; Conclusiones de las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, JA 1992-IV-987 y en La Revista del Foro de Cuyo nº 8, pág. 225; Conclusiones del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Río Hondo, 1993, Rev. La Ley Suplemento del 12/8/1993, pág. 3 y en JA 1993-III-931; Cám. Nac. Fed. Civil y Comercial, sala II 9/9/1994, LL 1995-A-191; Cám. Nac. Com. Sala A 29/7/1994, LL 1994-E-68).

Esta feliz creación doctrinal es especialmente fecunda frente a situaciones en las que una aplicación rigurosa de los principios tradicionales puede implicar la violación del principio de buena fe procesal; ello puede ocurrir, especialmente, cuando el "gravado" con la carga tiene especiales dificultades para aportar la prueba.

No es ésta la situación en el sublite. En efecto, aún si el asegurado ha perdido la póliza y, por las circunstancias del caso, carece de otra documentación suficiente (hechos invocados pero no probados en esta causa), está a su alcance la misma prueba pericial contable que el recurrente reclama sea rendida por la aseguradora.

En otros términos, el recurrente no ha invocado ni mucho menos probado, circunstancias de excepción que lleven a considerar necesario el traslado de la carga probatoria a un sujeto procesal a quien se le requeriría la prueba de un hecho negativo (que no contrató), siendo de más fácil acceso la prueba del hecho positivo de haber contratado para quien así lo sostiene.

e) Circunstancias no relevantes para decidir la cuestión.

La naturaleza jurídica de la citación en garantía, mencionada por el recurrente al comienzo de su queja, es irrelevante para decidir la cuestión por varias razones:

- El tribunal de grado, mal o bien, para el caso de autos, en que la citación fue hecha también por el damnificado, parte del supuesto pretendido por el quejoso, o sea, que tiene los mismos efectos que una acción directa.

- El recurrente no explicita cuáles son las diferencias en materia probatoria entre adherir a una u otra posición doctrinal, por lo que incumple con lo preceptuado por el art. 161 inc. 4º del CPC. En efecto, aunque se admite la acción directa con fundamento en el derecho a la reparación de la víctima, ella se ejerce contra el asegurador, que no es personalmente responsable, sino sólo deudor de una obligación de garantía nacida del contrato (Com. Lampert Faivre, Ivonne, Droit des assurances, 9ª ed., Parías, Dalloz, 1995, pág. 519), por lo que también la víctima invoca como base de su pretensión contra la aseguradora, un contrato que, como hecho constitutivo, en principio, debe acreditar.

3. Conclusiones respecto del recurso de casación.

De todo lo expuesto deduzco que la sentencia recurrida no adolece de errores de interpretación de las normas ni de subsunción de los hechos en las normas, por lo que el recurso de casación debe ser rechazado.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra. AidaKemelmajer de Carlucci, dijo:

Anulada la sentencia en lo que hace a la determinación de los montos mandados pagar, corresponde a esta Sala fijar los montos de condena.

En lo que ha sido motivo del recurso extraordinario, cabe analizar lo reclamado por el actor a través de dos rubros que él tituló: Daño material por incapacidad sobreviniente y daño moral.

1.Lesiones probadas.

Ha quedado definitivamente establecido (insisto en que el actor no impugnó la sentencia de la Cámara de Apelaciones en cuanto a los daños comprobados ni contestó el traslado conferido para la tramitación de este recurso), que el actor no sufrió ninguna fractura y que las secuelas de este desafortunado accidente, son "dolor sobre las apófisis espinosas de todas las vértebras cervicales, contractura dolorosa de los músculos de la nuca y dorsales; disminución en la movilización del cuello en un 30% con ruidos articulares".

2. Otros hechos probados.

El actor tenía 24 años a la época del accidente.

Permaneció internado en el hospital Lagomaggiore 1 día (Fs. 80 vta.).

3. Circunstancias relevantes no invocadas ni acreditadas.

No existen indicios probatorios sobre:

a) Duración del tratamiento.

b) Ingresos anteriores al accidente ni, obviamente, disminución de los mismos, costos de rehabilitación, necesidad de atención originada en las secuelas.

c) Incidencia de la incapacidad en la vida de relación: El actor (simplemente ha dicho que antes jugaba un deporte y que después del accidente ya no lo practica, pero no existe ningún indicio probatorio de esa actividad ni de su cesación).

d) Existencia de dificultades para tareas cotidianas, ambulación, conducción de automóviles, etc.

e) Patrimonio y aptitud económica de las partes.

4. Monto que corresponde liquidar a la época del dictado de esta sentencia.

a) Daño material.

Ante tan escasos elementos probatorios resulta difícil determinar una suma razonable y equitativa que responda a las reales consecuencias del ilícito.

Cabe preguntarse, al igual que en los precedentes antes señalados: ¿Qué puede hacer el lesionado con su capacidad residual? Aparentemente lo mismo que hacía antes del accidente.

Aún teniendo en cuenta que el actor es una persona joven y que las secuelas del daño a la integridad física (dolores persistentes de nuca y dorsales) pueden incidir en las chances de encontrar empleo en tareas que exijan esfuerzo muscular, la falta de prueba sobre los otros elementos mencionados y la escasa confiabilidad que presentan las pericias (como lo ha señalado el fallo de Cámara sin ataque específico de la actora) no permiten liquidar una suma mayor de doce mil pesos a la época de redacción de esta sentencia. En tal cantidad he tenido en cuenta, entre otras pautas, que esa suma depositada en el mercado financiero de plaza, da una cifra que puede compensar la pérdida de la chance de obtener trabajos que exijan cierto esfuerzo muscular.

b) Daño moral:

No se ha acreditado que las lesiones pusieran en peligro la vida ni la integridad física del actor; tampoco se ha probado que la incapacidad haya producido secuelas graves en el desenvolvimiento normal del actor, ni que sus afecciones legítimas hayan sido realmente conmovidas pasados los primeros días del seguro shock emocional que producen este tipo de ilícitos.

En tales condiciones, el daño moral, de naturaleza esencialmente resarcitoria, no puede superar los 3000 pesos, valuados a la época de esta sentencia.

5. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda deducida contra el Sr. Santos Lorenzo Díaz, por los daños causados a la integridad física del sujeto y por daño moral, que se liquidan en la suma de quince mil pesos, con más la tasa del 5% anual desde el día del hecho hasta el dictado de esta sentencia (dado que estos montos se han determinado a valores vigentes al momento de esta decisión) y, de allí en adelante, a la fijada por ley 3939, siempre que al momento del efectivo pago ellas no vulneren las pautas macroeconómicas fijadas en la ley de convertibilidad (ver fallo plenario de esta Corte del 1/12/1993 recaído in re Triunfo Coop. de Seguros en j. Peñaloza c/ Monteverdi, LS 241-126; Jurisprudencia de Mendoza T. 43-99 y Foro de Cuyo 12-99).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas de primera y segunda instancia por lo que prospera la demanda al demandado, no correspondiendo imposición por la parte que se rechaza, por tratarse de rubros que dependen de la libre discrecionalidad judicial. Las costas del recurso de inconstitucionalidad deberán ser soportadas por la parte recurrida vencida, y las del recurso de casación por la parte recurrente (arts. 148 y 36 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 23 de octubre de 1996.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva.

RESUELVE:

I. Admitir el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 40/47 vta. y, en consecuencia, anular los dispositivos 1º), I), II), III), 2º y 3º, los que quedan redactados de la siguiente manera:

"1º) Hacer lugar parcialmente al recurso promovido por el Sr.Santos Lorenzo Díaz en contra de la sentencia dictada a fs. 192/195 de los autos nº 129.089: "Villa Guillermo c/ Dominguez Antonio y ot. p/D. y P." y, en consecuencia, modificar la misma en los puntos I), II) y III), los que quedan redactados en los siguientes términos:"

"I) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por el Sr. Guillermo Eduardo Villa en contra del Sr. Santos Lorenzo Díaz y en consecuencia condenar a este último a abonar en concepto de daños y perjuicios la suma de $ 15.000 con más la tasa del 5% anual desde el día del hecho hasta octubre de 1996 y, de allí en adelante, a la fijada por ley 3939, siempre que al momento del efectivo pago ellas no vulneren las pautas macroeconómicas fijadas en la ley de convertibilidad. A dicha suma debe adicionarse la de $ 600, que no ha sido motivo de recurso, con más los intereses de la ley 3939 desde la fecha de la resolución de segunda instancia, hasta su efectivo pago."

"II) Imponer las costas de primera instancia al demandado por la parte que prospera la demanda."

"III) Regular los honorarios ..."

"2º) Imponer las costas del recurso de apelación deducido por el Sr. Dìaz, a éste por la parte que prospera la demanda".

"3º) Regular los honorarios..."

II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a la parte recurrida vencida.

III Regular los honorarios...

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($75), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 22.

V. Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 12/17 vta. por el Sr. Guillermo Villa..

VI. Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente vencida.

VII. Regular los honorarios....

Notifíquese.

Fdo.:Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño por incapacidad física. SENTENCIA: Nulidad.(*)

(*) Ver síntesis publicada en Rev.Nº47 pág.224 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie).

Corresponde liquidar en concepto de indemnización del daño por incapacidad física derivada de un accidente de tránsito, la suma de $20.000, al 23-3-94, teniendo en consideración el procentaje de incapacidad (10%), consistente en movilidad de columna cervical levemente disminuida con diversos dolores, que la misma incide en la vida de relación, que no obstante la víctima puede seguir trabajando en su profesión de abogada, no es conjetural que el tipo de lesiones sufridas se agudiza con la edad.

Es nula la sentencia que toma como base para la liquidación del daño por incapacidad física derivada de un accidente de tránsito, ingresos superiores a los calculados por la propia actora al demandar, y que contiene una fundamentación contradictoria al mezclar las pautas que servirían para disminuir la indemnización con las que aparentemente avalarían su aumento.

Suprema Corte de Justicia.

Expte Nº57461 "Autotransportes Iselin S.A: y Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. en j 46327/626 Rejtman de Martínez Martin Marta c/Manuel Forte y otra p/D y P. s/Inc.Cas.

Mendoza, 21 de diciembre de 1995.

Sala Primera

L.S.262-484

CUESTIONES:

1)¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2)En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. En Julio de 1990, la Sra.Marta G.Rejtman de Martínez Martín, abogada, por intermedio de representante, inició demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, acaecido el 18/7/1988, por la suma de A 27.885,46, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir, todo con más "privación del vehículo, desvalorización del mismo e incapacidad".

Delimitó el monto reclamado del siguiente modo:

a) Perjuicio económico: gastos de los que dan cuenta varios presupuestos y pago de los mismos por A 27.503, 50

b) Privación del vehículo por 30 días hábiles (40 corridos), a $37,50 diarios.

c) Incapacidad.

A raíz de las lesiones sufridas en el accidente, dijo, adolece de una incapacidad laboral para sus tareas habituales de carácter permanente del 30%.

Por efecto del accidente presentó "politraumatismo con contusión de cráneo, fractura de arco anterolateral izquierdo de cuarta costilla, fractura de rama iliopúbica bilateral en zona pubiana, fractura de base del segundo metacarpiano, desgarro de los abductores en ambos muslos y síndrome de latigazo en columna cervical. A consecuencia de ello debió guardar 15 días de reposo absoluto y 30 días de reposo relativo":

Dijo expresamente: "Para la determinación del monto indemnizatorio se deberá tener en cuenta los ingresos mensuales que se estiman en la suma de $5.000.000 a la fecha de interposición de la demanda, la edad de mi mandante al momento del accidente 44 años, el tiempo de vida útil 16 años, y el porcentaje de incapacidad que se determina en autos con la prueba pericial a rendirse. A los efectos de acreditar la suma percibida mensualmente se acompañan algunas regulaciones de honorarios producidas en el lapso de un año. Asimismo deberá tenerse en cuenta que la actora, además de su profesión de abogada, es madre de cinco niñas pequeñas que requieren atención y cuidado permanente y que la incapacidad denunciada incide indudablemente no sólo a sus tareas de ama de casa sino en la atención de las niñas, en el traslado al colegio, ya que hay días en los cuales padece dolores que hasta le impiden una conducción vehicular normal". "Este rubro es procedente por cuanto toda disminución de aptitudes o facultades importa una lesión patrimonial que debe ser debidamente indemnizada, aún cuando ello no se traduzca de inmediato en una disminución de las retribuciones o ingresos del afectado, toda vez que así como la vida humana tiene un valor económico, también la incapacidad derivada de lesiones provocadas por culpa o negligencia debe ser indemnizada".

d) Gastos de atención médica, rehabilitación y radiológicos, por la cantidad de A 381,96 no cubiertos por la Caja Forense.

e) Desvalorización del vehículo, $4.125..

2. La demandada contestó; negó los hechos y los daños reclamados.

3. En lo que a este recurso interesa, se rindió la siguiente prueba:

a) testimonial de:

-Eduardo A.Maure, médico (fs.151 vta/153). Atendió a la actora con motivo del accidente; sufrió fractura de costilla,f ractura de pelvis y fractura de un metacarpio, lesión de columna cervical denominada síndrome de latigazo. Que en definitiva la paciente no fue internada pero que debió permanecer en reposo absoluto por la fractura de pelvis y el desgarro de los abductores, no recordando por cuántos días. Que ese tipo de lesiones dejan secuelas, sobre todo deambulatorias y que las lesiones en la columna favorecen la producción de artrosis y neuralgias. Que en razón de todo ello extendió un certificado que hace constar un 30% de incapacidad.

- María Cristina M. de Attala, vecina y amiga de la actora (fs.156/157 vta.) y Eduardo Attala Zeid (fs.176/178); ambos declaran que la actora sufre permanentes dolores y que hay tareas que no puede realizar; que los malestares perduran cuando la actora tiene que hacer esfuerzos no comunes.

b) Pericial médica de:

-Rafael Ruiz Lúquez (fs.188). Detecta una incapacidad laboral de la paciente que no excede el 10%. Opina que con un tratamiento kinésico complementado con ejercicios adecuados y con técnicas de relajación (yoga, por ej.) ese porcentaje podría aún reducirse. "Gran parte de los malestares actuales de la paciente, son causados por otras patologías esqueléticas y musculares que preceden al accidente. Esta pericia fue impugnada por la actora (fs.193/195).

-Julio A.Roca (fs.202/204). Al examen del aparato locomotor "observa movilidad de columna cervical levemente disminuida con dolor al llegar a los puntos extremos, pérdida de fuerza en mano derecha, dolor en región pubiana a la compresión y percusión, dolor en región costal izquierda a la altura de cuarta costilla y dolor en muñeca derecha en la pronacióin. Dolor a la compresión a nivel de la inserción de los abductores, leve tumefacción de mano izquierda con dolor sobre el nervio mediano".

El examen radiológico muestra "pelvis de frente fractura de rama iliopúbicas, totalmente consolidadas y casi sin alteraciones anatómicas; mano derecha de frente y perfil, fractura del 4º metacarpio no también consolidada en buena posición. Leve escoliosis; disminución del espacio C2-C3 a nivel posterior y C5-C6, con osteofitos marginales". Concluye que la paciente padece de "cervicobraquialgias, moderada limitación de la movilidad de columna cervical y contractura muscular; sufre, además, de mareos y pérdida de fuerza en mano derecha, síntomas compatibles con una lesión de tipo síndrome de latigazo de columna cervical". Concluye que estos datos más los dolores que ella manifiesta provocan una incapacidad laborativa del 20% existiendo causalidad entre el accidente y las lesiones constatadas, atento que son lesiones habituales en accidentes de tránsito.

4. La juez de primera instancia hizo lugar a la demanda. El 23 de marzo de 1994 condenó a pagar la suma de $30.983,83, calculados de la siguiente manera:

a) Consideró probado el rubro denominado "perjuicio económico", que fijó a la fecha del pronunciamiento en $9.332,84.

b) Inmovilidad del vehículo, $750.

c) Gastos de atención médica, $100,99.

d) Incapacidad, $20.800, al que llega por el siguiente cálculo: 10% del ingreso neto mensual de $1000, durante 16 años de profesión. La cifra de $1000 tomada como base resulta razonable habida cuenta que las regulaciones de honorarios acompañadas no son demostrativas de un ingreso promedio mensual a los fines de los cálculos pertinentes o bien que en el caso, de tomarlas como pauta, al proceder a su actualización, los montos resultantes aparecen actualmente desproporcionados con la razonabilidad del monto indemnizatorio, lo que llevaría a una solución disvaliosa o poco equitativa.

5. Apelaron ambas partes. La Cámara de Apelaciones modificó la sentencia y condenó a pagar la suma de $87.315,61, fijada a la fecha de la sentencia de primera instancia. Delimitó los rubros modificados de la siguiente manera:

a) Incapacidad.

El dictamen pericial de Julio A.Roca contiene mayor certeza y rigor científico que el de Ruiz Lúquez, por ser especialista en ortopedia y traumatología y basarse en mayor número de estudios.

Sin embargo, los porcentajes de incapacidad laborativa fijados desde el punto de vista médico no pueden trasladarse automáticamente a la evaluación del perjuicio pues una cosa es la índole y magnitud de la incapacidad científicamente diagnosticada y otra diferente las concretas repercusiones de dicha incapacidad.

Es verdad, como lo manifiesta la demandada, que la actora ha continuado realizando su actividad como profesional. Por eso, el porcentaje de incapacidad fijada por el perito debe reducirse al 10%.

El valor económico de esa incapacidad no puede quedar reducido a pautas exclusivamente matemáticas. Por eso:

Atendiendo entonces a las circunstancias propias del caso, la importancia del concreto porcentaje de incapacidad (10%), el verdadero menoscabo que le produce a la actora para el desempeño de sus tareas habituales, en especial su profesión de abogada, el grado de aptitud del daño sufrido para desarrollar las otras tareas atinentes a su vida familiar y social, la edad de la damnificada, la irregularidad de los ingresos provenientes del ejercicio de la profesión de abogada, estimo prudente y equitativo que el valor económico de la incapacidad en estudio debe ser establecida en la suma de $80.000. Cifra ésta que surge de calcular un ingreso total promedio y equitativo de pesos cuatro mil mensuales, computados anualmente durante el lapso de vida útil y el porcentaje de la incapacidad acordada.

No debemos olvidar que el ámbito de profesiones liberales, como la abogacía, las ganancias se ven expuestas a numerosas "áleas"; de modo que entiendo razonable, el monto acordado mensualmente habida cuenta de que todo juicio evaluador y cuantificador debe partir de "probabilidades" y de lo previsible en función del curso ordinario de las cosas. Valor determinado a la fecha de sentencia de primera instancia".

Esta es la decisión que la actora recurre.

II. Los agravios del recurrente.

En un largo y reiterativo escrito, el recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria con varios argumentos, que he intentado sintetizar:

1.Monto fijado por incapacidad física.

a) La suma de $80.000 por incapacidad supera lo pedido por la actora al demandar; en el escrito inicial (Julio de 1990) peticionó sobre la base de un ingreso mensual de aproximadamente $500, aceptando la sentencia, en 1995, que llegaban a $4.000.

b) Tampoco responde a las constancias de la causa. Si bien es cierto que no es requisito de validez de la sentencia que se acudan a cálculos matemáticos, se necesita, al menos, indicar las razones que avalen la fijación de un monto por incapacidad.

c) El tribunal fija el daño al momento de la sentencia de primera instancia, siendo que debe hacerlo a la época en que él fija el monto indemnizatorio.

d) La sentencia recurrida olvida que no es lo mismo recibir remuneraciones con el devenir del tiempo que una suma global en un acto único.

e) Los argumentos son contradictorios; por un lado, acepta que la actora ha seguido desarrollando normalmente su profesión de abogada y luego dice que la incapacidad ha producido un menoscabo en su actividad. Acepta que el ejercicio de la abogacía no produce ingresos fijos sino que está sometida a áleas y sin embargo luego determina 80.000 pesos, calculando que los ingresos alcanzan a $4.000, sin decir por qué.

El juez debió tener en cuenta lo que ganaba al momento del accidente y si hubo o no disminución de sus ingresos y éste es el cálculo que no hace; por el contrario, la prueba testimonial acredita que lejos de haber disminuido su trabajo, la actora tiene más actividad que antes.

Por el contrario, lo único que se ha probado con la testimonial ofrecida por la propia actora, es que ha dejado de tejer y de hacer dulces, actividad que le gustaba realizar. ¿Cómo creer que la actora puede distribuir su tiempo entre el activo ejercicio de la profesión y estas actividades domésticas?

f) La prueba de los ingresos es también inexistente; una cosa es que la actora tenga honorarios regulados, otra que pueda percibirlos.

g) En realidad, aunque se hable de efectos económicos de la incapacidad, el tribunal ha determinado arbitrariamente el supuesto lucro cesante de la actora.

2. Reparación del automotor.

El tribunal, arbitrariamente, presume que los gastos de reparación fueron pagados y, consecuentemente, no determina este rubro como una deuda de valor, sino que dispone su reajuste.

III. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

1. La arbitrariedad fáctica, conforme criterio reiterado y constante de esta Sala, es un vicio canalizable mediante el recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, el tribunal interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, he dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S.188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

IV. La aplicación de estos principios al sublite: los daños derivados de la reparación del vehículo.

Los razonamientos del quejoso son insuficientes para variar las conclusiones del tribunal, desde que no niega los daños causados al automotor ni explicita de qué modo considerar esta obligación dineraria una deuda de valor hubiese cambiado el resultado económico del proceso. En suma, no prueba que el monto condenado a pagar no guarde coincidencia económica con los daños efectivamente sufridos al automotor.

V. La aplicación de lo principios antes reseñados a la determinación del daño por incapacidad.

Adelanto mi opinión coincidente con el Sr.Procurador en que en este aspecto el recurso debe prosperar. Explicaré por qué.

1. La base tomada para la liquidación del daño supera la fijada por la actora al demandar.

Es verdad, como lo sostiene el recurrente, que la Cámara tomó como base para la liquidación de este rubro, ingresos superiores a los calculados por la propia actora al demandar. En efecto, en Julio de 1998, ella estimó sus ingresos en $500 por mes; actualizando esta suma a Abril de 1991 (fecha en que entra en vigencia el plan de convertibilidad), esa suma alcanza a $1155. El tribunal no dudó entonces, sin valorar prueba diferente a la invocada por la actora, afirmar que al momento de dictar sentencia 9/3/1995) alcanzaban los $4000 mensuales.

2. Argumentaciones contradictorias.

También acierta el recurrente cuando señala que la fundamentación es contradictoria. En efecto, en el párrafo que he transcripto supra 1.5.a. última parte, la sentencia coloca una serie de pautas, una detrás de las otras, mezclando las que servirían para disminuir la indemnización con las que aparentemente avalan el aumento, pero realmente no se puede establecer cuáles son unas y cuáles otras.

Así, por ej., parecería que la aleatoriedad de los ingresos, el verdadero menoscabo para el desempeño de la profesión de abogada (que párrafos antes había negado), motivan "tirar hacia abajo"; en cambio, la incidencia en otras tareas atinentes a la vida familiar y social y la edad de la damnificada, servirían para "empujar hacia arriba". Pero insisto, no se sabe cuál es cuál; porque la argumentación no se desarrolla sino que simplemente se enumeran las pautas.

VI. Conclusiones.

Por lo expuesto, y al igual que lo acontecido en los precedentes de esta Sala del 25/3/1994, 16/3/1995 y del 15/8/1995 (publicados en el boletín titulado "El daño a la persona en la jurisprudencia de la Sala I, Octubre de 1995, págs. 15, 26 y 73, corresponde anular la sentencia por arbitraria liquidación del daño.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Nanclares, adhieren

por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

La anulación de la sentencia coloca a esta Sala en la misma posición de la Cámara de Apelaciones, respecto de lo que ha sido motivo de agravios.

1. Aclaraciones iniciales.

a)Carencia de reclamo de daño moral.

Como surge de lo relatado en la primera cuestión, la actora no solicitó suma alguna por daño moral.

b) Fundamentos del reclamo del rubro incapacidad.

El rubro incapacidad se fundó en:

-Los ingresos que percibe como abogada.

- La disminución de sus potencialidades en su vida familiar (madre de cinco niñas, imposibilidad de proceder a su traslado, etc.).

-La incapacidad debe repararse aunque no se pruebe disminución laboral.

2. La conceptualización de los daños.

He explicado en el precedente del 16/3/1995 antes citado que no existe coincidencia en torno a la tipificación de ciertos daños. Así por ej., para algunos tribunales, bajo el rubro incapacidad han de computarse, a los efectos de una reparación plena: la lesión en sí misma, como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad física); el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); el menoscabo que además apareja en su vida de relación toda, al dificultar y amenguar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, etc., (disminución de la capacidad integral del sujeto) (Cám.1ª Civ. y Com. de La Plata Sala 3, 15/9/1992, Rev. de Jurisprudencia Provincial, Bs.As., Enero de 1993, año 3 nº1); a estos rubros, Mosset Iturraspe agrega:"el daño o incapacidad estética y el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tratados en forma autónoma y diferenciada de la minusvalía, que en el presente y por lo general se considera integrativa de la incapacidad sobreviniente a indemnizar". (Mosset Iturraspe, Jorge, Visión jurisprudencial del valor de la vida humana, t.I, Bs.As., ed.Rubinzal, 1994, pág.161).

En ese mismo voto, compartí, con apoyo de mis distinguidos colegas de Sala, el criterio de que la incapacidad no sólo atiende a las pérdidas laborales, sino que alcanza a la disminución de las lesiones que deterioran la vida, de relación, el llamado en diferentes lenguas "loss of amenities of life", préjudice d'agrement, etc. (Conf.Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, 3ª ed. Santa Fe, ed.Rubinzal, 1993, pág.80 y ss.; Vicente Domingo, Elena, Los daños corporales: tipología y valoración, Barcelona, ed.Bosch, 1994, pág.151; me remito a la doctrina y jurispudencia citada en mi artículo El daño a la persona, ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?, Rev. de Derecho Privado y comunitario t.1, Santa Fe., ed.Rubinzal, 1994, pág.69 y ss.).

3. ¿Cómo se llegó al 10% de incapacidad?

¿Cómo se mide la incapacidad?

En el mismo precedente judicial que vengo mencionando, cité una notable jurista francesa quien explica que, a estos fines, hay que ver cuál es la capacidad restante de la víctima para determinar una tasa global del déficit funcional (Lambert Faivre, Ivonne, Le droit du dommage corporel, Systémes d'indemnisation, 2ª ed. París, Dallos, 1993, pág.69).

No tengo seguridad de que éste haya sido el razonamiento judicial, pero como el recurrente no se agravia del porcentaje del 10% no modificaré este hecho, aceptado por todas las partes.

4. ¿Cómo influye ese 10% de incapacidad en la pérdida de ingresos?

Admito que éste es uno de los daños más difíciles de fijar; en efecto, no hay por qué presumir que los ingresos descienden en igual porcentaje que la incapacidad (Iribarne, Héctor, ob.cit. Pág.515). Sin embargo, ante la dificultad señalada, es admisible, en abstracto hacer una estimación media.En el caso, en cambio, esa prueba existe. En efecto, es un hecho no discutido, y valorado incluso por la sentencia, que la actora siguió trabajando normalmente en su profesión de abogada, salvo, lógicamente, los días que estuvo en reposo.

Sin embargo, esto no significa que el rubro deba ser rechazado, por dos razones:

a) No es conjetural afirmar que las consecuencias de este tipo de lesiones se agudizan con la edad, por lo que esta disminución en la capacidad laborativa puede llegar en forma más o menos próxima.

b) Aunque así no fuera, la solución contraria significaría identificar la incapacidad y el lucro cesante, en una visión exclusivamente economicista de la persona; por el contrario, tengo dicho en el artículo de doctrina antes citado, que la persona tiene derecho a ser indemnizada por el daño sufrido en su integridad física, con independencia de que ello incida o no en su capacidad laborativa, desde que el hombre no es sólo lo que tiene y lo que hace, sino fundamentalmente lo que es.

5. Un monto razonable.

¿Cuál es el monto razonable para una incapacidad del 10%, que incide en la vida en relación, habiéndose producido un daño en la integridad física de la persona consistente en "movilidad de columna cervical levemente disminuida con dolor al llegar a los puntos extremos, pérdida de fuerza en mano derecha, dolor en región pubiana a la compresión y percusión, dolor en región costal izquierda a la altura de cuarta costilla y dolor en muñeca derecha; dolor a la compresión a nivel de la inserción de los abductores y leve tumefacción de mano izquierda con dolor sobre el nervio mediano".

a) La sentencia recurrida fijó $80.000 para un daño al que, según el sistema de baremos o tablas indemnizatorias, en 1986, en Francia, se indemnizaba con aproximadamente 60.000 francos, o sea, cercano a los doce mil dólares (Compulsar Criado del Río, María Teresa, Valoración médico legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Madrid, ed. Fund.Mapfre Medicina, 1994, pág.100).

b) Si se compara la decisión recurrida con sentencias recientes de esta Sala, el monto fijado también resulta excesivo (por ej., 25.000 pesos por pérdida del olfato y el gusto en un joven de 19 años, que los médicos estimaron en un 40% de incapacidad; $10.000 para un comerciante de 42 años, que queda con una incapacidad del 20% y cuya secuela es importante dolor en codo izquierdo, dolor a nivel de la 7ª costilla izquierda, etc.) (Ver publicación del tribunal, antes mencionada págs.15 y 26).

c) En esta instancia extraordinaria, el recurrente se muestra conforme con la suma $20.000 fijada por la Sra.Juez de primera instancia (ver fs.26), por lo que estimo que este es el piso de los agravios.

¿Pero corresponde un monto mayor?

Mi respuesta es negativa. Explicaré por qué:

-Las actividades de la vida de relación disminuídas para la actora no son frustratorias de su proyecto de vida: se trata simplemente de dificultades para tejer y hacer dulces, que por significativas que resulten para la economía familiar no parecen decisivas en una familia conducida por una profesional universitaria; tampoco se sabe hasta qué punto estos hobbys eran trascendentes para la vida familiar.

-Por supuesto que una madre de cinco niñas, con dificultades en su columna vertebral, no puede desempeñarse con igual comodidad que sin ellas, ni puede disfrutar de los juegos y actividades comunes a todos los integrantes del grupo familiar, pero algo más de 20.000 dólares no parece una suma desdeñable para cubrir este tipo de inconvenientes.

6.Conclusiones.

Por todo lo expuesto concluyo en que, en lo que ha sido motivo del recurso, debe liquidarse en $20.000, el daño denominado incapacidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Nanclares, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Teniendo en cuenta la naturaleza de la cuesitón resuelta, la circunstancia de haber la parte actora sujetado el reclamo indexatorio objeto del recurso, a la estimación jurisdiccional, y la doctrina sentada por esta Sala en los precedentes L.S.189-177; 161-236, las costas de ambas instancias y de esta sede corresponde sean soportadas por la parte demandada en la medida en que prospera la pretensión de la actora (art.36-I, C.P.C.), siendo inaplicable el régimen impositivo del art.4 de la Ley arancelaria.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Nanclares, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 21 de diciembre de 1995.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1. Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido a fs.23 modificando la sentencia dictada a fs.402/420 de los autos Nº 46327, caratulados: "Rejtman de Martínez Martín Marta c/Manuel I.Forte Navarro y ot p/D y P; en su lugar se dicta el siguiente pronunciamiento:

"1º) Modificar el dispositivo I) de la sentencia de fs.309/315, fijando el monto de la condena en la suma de pesos veintiocho mil ciento dieciséis ($28.116) en concepto de capital actualizado e intereses calculados hasta la fecha de la decisión de primera instancia. Confirmar el resto del dispositivo".

"2º) Confirmar los dispositivos II, IV y V de la sentencia de fs.309/315".

"3º) Imponer las costas de segunda instancia a la parte demandada vencida".

"4º) Regular los honorarios...

"5º)Regular los honorarios...

II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a la parte demandada en la medida que prospera la pretensión de la actora.

III. Regular los honorarios...

IV. Líbrese cheque a la orden de la recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($75), correspondiente al 50% del valor depositado a fs.2.

Notifíquese.

Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Jorgé H.Nanclares.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño material por incapacidad. Daño moral y daño estético. SENTENCIA.Nulidad. Sentencia penal absolutoria. Efectos en sede civil.(*)

(*) Sentencia publicada en Rev.Nº51 pág.107 y sgtes. (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

Corresponde liquidar en concepto de daño moral y daño estético sufrido a consecuencia de un accidente de tránsito la suma de $55.000, al 18-4-97, teniendo en consideración la edad de la víctima al momento del evento dañoso (50 años), el penoso periplo que sufrió para recuperar su salud, el sometimiento a once operaciones,la visibilidad de las cicatrices que le quedaron, las graves perturbaciones que la falta de movilidad crea en la convivencia familiar y la disminución de la autoestima al no poder desarrollarse en su actividad normal.

Corresponde anular la sentencia que rechaza la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, declarando efectos absolutos a la sentencia absolutoria dictada en sede penal, abroquelándose en una interpretación amplia del art.1103 del C.C., contraria al carácter restrictivo que corresponde a las excepciones y en una aplicación irrestricta que no responde a las constancias de la causa, en franca violación al derecho de defensa en juicio de la víctima.

Suprema Corte de Justicia.

Expte.Nº59899 "Calderón Ricardo Daniel en j: 65460 Calderón Ricardo D. c/Sergio A.Calderón Villarreal y ots. p/D. y P s/Inc.Cas.".

Mendoza, 18 de abril de 1997.

Sala Primera

L.S.271-89.

CUESTIONES:

1)¿Son procedentes los recursos interpuestos?

2)En su caso, ¿qué solución corresponde?

3)Costas.

A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I-Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 20/8/1991 a las 19 horas se produjo en la esquina de calles San Martín y Rivadavia de Godoy Cruz un accidente de tránsito entre un automóvil, conducido por el Sr.Sergio Alberto Calderón que circulaba por calle San Martín con dirección al sur, y un peatón, el Sr.Ricardo Daniel Calderón, quien cruzaba la mencionada arteria. Como resultado del impacto, el Sr.Ricardo D.Calderón sufrió serias lesiones, intervino la autoridad policial quien levant&o