El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003, en el caso “Odièvre c/France”.

                                                                       Aída Kemelmajer de Carlucci

1. Ubicación del problema

            Francia es uno de los pocos países que conserva el llamado “parto anónimo” (accouchement sous X), una figura jurídica casi incomprensible para un lector latinoamericano, que otorga a la mujer que ha dado luz a un niño el derecho de mantener en secreto su identidad. O sea, la ley asegura a la madre su decisión de mantener su identidad en el anonimato, de modo que la persona que ella engendró no sólo está impedida de iniciar una acción de filiación, sino de llegar a saber, algún día, quién fue su progenitora. Fácticamente, la figura funciona de este modo: el certificado de nacimiento incluye una línea de puntos donde se coloca el nombre de la madre; pues bien, hasta hace algunos años, en el certificado del nacido, en esa línea de puntos, se colocaba la letra X (de allí el nombre con el que se la conoce), signo que automáticamente lo hacía un niño habilitado para ser adoptado; hoy, con el mismo efecto, no se coloca la letra sino que se escribe el nombre luego y se lo tacha con tinta negra haciéndolo indescifrable.

            Se calcula que en Francia, en la actualidad, existen 400.000 personas cuyas madres solicitaron permanecer anónimas [1] . Hasta la década del sesenta, se estimaba que unos 10.000 niños nacían anualmente con el sistema del parto anónimo; desde la legalización del aborto, en los setenta, ese número cayó a cifras cercanas a 550 niños por año [2] . Según el gobierno francés, el 80 % de estas madres son solteras y el 50 % tienen menos de 23 años. Si se piensa que en 1993, en ese país nacieron 712.000 niños [3] , los 550 que nacen con madre sin identificada no parece ser un problema cuantitativamente tan significativo como en el pasado; sin embargo, sigue siendo una cuestión importante tanto cuantitativa como cualitativamente.

            Esta figura legal se remonta a la época de San Vicente de Paul y la práctica ideada por el Santo de dejar al niño en la torre de la iglesia, previo tocar la campana [4] ; no obstante, en su redacción más moderna, proviene de un decreto ley del 2/9/1941, de naturaleza administrativa, tiempos del gobierno de Vichy, en los que aumentó el número de infanticidios; la solución se incorporó al sistema legal en enero de 1993.

            Sus defensores argumentan del siguiente modo: (a) El secreto que guarda el anonimato protege tanto la vida y salud del niño cuanto la de la madre; la de la  madre, pues no recurre al aborto o al parto clandestino, sino que se hace atender en centros de salud, donde es cuidada; la vida y la salud del niño, desde que de otro modo, su madre, o hubiese abortado y él no hubiese nacido, o lo habría dejado tirado en un tacho de basura, o habría nacido en situación insalubre. El secreto de la maternidad es, entonces, una necesidad social a fin de prevenir el infanticidio y el aborto tardío. (b) Los países que carecen de la figura del parto anónimo tienen una tasa de infanticidio mucho más elevada que Francia; en éste, el número de condenas por infanticidio fluctúa en alrededor de una decena por año (14 en 1984, 8 en 1986, 6 en 1987, 15 en 1988 y 1990) [5] ; (c) El derecho del niño a su familia biológica no es absoluto al que cabe oponérsele la libertad de la madre de no asumir su maternidad [6] .

Para algunos se trata de un derecho reservado a la madre extramatrimonial pues el art. 341-1, que lo prevé, se inserta en el capítulo relativo a la filiación natural [7] . La norma en cuestión dispone: “Al momento del parto, la madre puede pedir que el secreto de su identidad sea preservado”.

Ahora bien, más allá de si esta restricción al hijo extramatrimonial es o no correcta, me interesa comenzar señalando que, jurídicamente [8] , esta práctica implica:

(a) Negar jurídicamente un hecho acaecido (un niño ha nacido de una mujer perfectamente individualizada, pero el Derecho oculta la identidad);

(b) Hacer prácticamente imposible, materialmente hablando, el reconocimiento de la familia natural; o sea, la sola voluntad de la madre saca al niño de su familia biológica.

(c) Negar en un supuesto significativo la regla mater sempter certa est; la madre es cierta porque el parto no ha sido secreto para los profesionales de la salud que atendieron a la parturienta, pero ellos están obligados por el secreto profesional, por lo que para el hijo, su madre no es cierta.

            (d) Eliminar no sólo el  derecho a establecer lazos filiativos sino  el derecho a conocer el origen biológico. Véase la diferencia con otros supuestos en los que la ley niega la posibilidad de generar el vínculo jurídico, pero admite el derecho a conocer el origen . Así, por ej., en la fecundación asistida mal llamada “heteróloga,” con “donante anónimo”, un importante sector de la legislación comparada niega al niño la acción de filiación contra quien proporcionó el material genético, pero le acuerda el derecho a tener acceso a sus orígenes biológicos a partir del momento en que él adquiere madurez suficiente. Después de la sentencia de adopción plena, la ley argentina no admite reconocimientos ni acciones de filiación contra la familia de origen (arts. 327 del CC), pero no impide conocer quién es la madre o el padre biológico (art. 328 del CC). Insisto en la distinguir ambas cuestiones (derecho a establecer vínculos filiativos y derecho a conocer el origen), pues no siempre se presentan suficientemente diferenciadas.

            Pues bien, uno de los tribunales más prestigiosos de la cultura jurídica occidental, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, por diez votos contra siete, ha decidido que la legislación francesa que he descrito no es incompatible con la Convención Europea de Derechos Humanos [9] .

            La decisión fue tomada por la llamada “Sala Grande”, desde que la Sala de la Sección 3°, a la que la causa había sido inicialmente atribuida, invocó el art. 30 de la Convención (“cuestión grave relativa a la interpretación de la Convención”) y de este modo el expediente pasó para ser resuelto por mayor número de jueces.

            Este importante decisorio estuvo precedido de una gran expectativa: numerosas páginas en Internet hicieron mención a este asunto; en una, inclusive, se pedían adhesiones a la causa de la Sra. Odièvre. Como es lógico, el debate tuvo su centro neurálgico en Francia, país donde existen numerosas Asociaciones que nuclean personas nacidas bajo este sistema, mujeres que han dado a luz bajo, padres adoptantes, etc [10] .

            Las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  tienen en todos los países, aún en aquellos en los que no resultan obligatorias (como sucede con los países latinoamericanos) una fuerte y justificada influencia. Creo, pues, conveniente explicar por qué, en este caso, no comparto sus conclusiones y por qué algunos de sus razonamientos resultan negativos para el desarrollo de los derechos humanos en América Latina.

 

            2. La queja de quien llegó al más alto tribunal europeo en materia de Derechos Humanos. La norma cuya violación se denuncia.

            La Sra. Ordièvre, una persona cercana a los cuarenta años, nació de una mujer que decidió mantener el secreto del alumbramiento. En su muy tierna infancia fue adoptada por un matrimonio francés (Odièvre), que fue y sigue siendo su familia, jurídica y socialmente. Hace años que la Sra. Ordivèvre busca sus orígenes biológicos. La autoridad administrativa le ha brindado alguna información (por ej., sabe que tiene dos hermanos biológicos, conoce la nacionalidad de padre y madre), pero se le ha negado todo dato que tienda a la individualización de esas personas [11] .

            Ella sostiene que el derecho francés, que guarda la confidencialidad o el secreto de los datos de su madre, viola el art. 8 de la Convención Europea de Derechos humanos que dispone: “1. Toda persona tiene derecho al respecto de su vida privada y familiar. 2. No puede haber ingerencia de autoridad pública en el ejercicio de ese derecho, salvo que esa ingerencia esté prevista por la ley y que ella constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de otro”.

3. La competencia de un tribunal de derechos humanos para pronunciarse sobre la cuestión.

Malaurie insinúa que el principio de subsidiariedad impone dejar un margen de apreciación a los derechos locales por lo que el tribunal ni siquiera debió ingresar en el estudio de la cuestión [12] . No comparto esta conclusión. La Corte Europea ha ingresado en cuestiones relativas a la identidad sexual al pronunciarse sobre el derecho de los transexuales. No hay razones para que no ingrese en una cuestión relativa a la identidad en general.

            4. Principales argumentos de la decisión bajo comentario.

            Resumiré los principales argumentos expuestos por el voto mayoritario que, como adelanté, convalidó el sistema francés; en suma, declaró que no vulnera la Convención Europea de Derechos Humanos. Aclaro que por razones de mejor comprensión, la reseña contiene títulos, pero ellos no se corresponden con los que figuran en la sentencia.

            a) Breve historia  del parto anónimo.

            El tribunal detalla los antecedentes de la figura, desde San Vicente de Paúl, las leyes de la revolución francesa, el decreto del gobierno de Vichy, etc., hasta su actual regulación; enfáticamente afirma que la regla Mater semper certa est no ha sido recibida en el derecho francés.

            b) El derecho a la vida íntima y el derecho a la vida familiar.

            Al igual que en otros precedentes de esta Corte, la decisión distingue el derecho a la vida íntima y el derecho a la vida familiar, ambos previstos en el art. 8 de la Convención.

            Considera que en el caso no está en juego el derecho a la vida familiar, no porque la Sra. Ordièvre tenga ya una familia (la adoptante), sino porque ella no pretende generar vínculos jurídicos con su familia de origen, ni destruir los que tiene con su familia adoptiva. Sólo quiere conocer las circunstancias de su nacimiento y del posterior abandono, e identificar a sus padres y hermanos biológicos.

            El tribunal admite expresamente que los aspectos que la Sra. Odièvre quiere conocer integran el concepto de “derecho a la vida íntima”, pues ella se queja de la imposibilidad de tener acceso a sus orígenes, datos que, según alega, la identifican, pues la requirente reivindica su derecho a conocer su historia personal en nombre de la verdad biológica. En consonancia con esta idea, la Corte recuerda que en anteriores pronunciamientos (Mikulic c/Croacia, 7/2/2002), afirmó que el art. 8, en tanto menciona el derecho a la vida íntima, protege el derecho a la identidad y la plenitud personal, como así también un derecho a establecer vínculos y desarrollar relaciones con los semejantes y el mundo exterior. Además, en Bensaid c/ Reino Unido, del 6/2/2001, sostuvo que la salvaguardia de la estabilidad mental es un presupuesto ineludible para el goce efectivo del derecho al respeto de la vida privada. Esa plenitud comprende el establecimiento de los detalles de su identidad como ser humano y el interés vital, protegido por la Convención, de obtener informaciones necesarias para descubrir la verdad que concierne a un aspecto importante de la identidad personal, como es la identidad de los padres. El nacimiento y sus circunstancias hacen a la vida privada del niño, luego adulto, y está garantizado por el art. 8 de la Convención.

            Sin embargo, sigue diciendo el tribunal, este derecho presenta un carácter complejo y delicado porque pone frente a frente intereses irreconciliables.

            c) Las obligaciones positivas y negativas de los Estados

           

            La obligación de los Estados para asegurar los derechos acordados por la Convención a las personas no se reduce a no intervenir arbitrariamente a través de sus poderes públicos (obligación negativa, de abstención), sino que alcanza a verdaderas obligaciones positivas a fin de que la vida privada se respete de modo efectivo, por ej., creando vínculos entre personas (caso X y Y c/Países Bajos, 26/3/1985). Aunque tratándose de derecho a la vida íntima, la frontera entre obligaciones positivas y negativas del Estado no es muy clara, los principios generales son aplicables, particularmente, la regla según la cual en las obligaciones positivas es imperioso encontrar un punto de equilibrio entre todos los intereses que concurren en una determinada situación; además, en la búsqueda de ese equilibrio, el Estado goza de un cierto margen de apreciación.

            d) Los precedentes del tribunal.

            El tribunal reconoce que, a la luz de sus propios precedentes (caso Gaskin c/ Reino Unido, 7/7/1989), la Convención protege un interés primordial de toda persona consistente en recibir la información necesaria para comprender su infancia y sus años de formación. Gaskin era una persona que sufría problemas psicológicos en razón de malos tratos que él estimaba había sufrido cuando era pupilo de la asistencia pública; quería, por lo tanto, tener acceso al expediente que estaba en manos del servicio social. En ese caso, la Corte declaró que preservar el carácter confidencial de los expedientes oficiales tiene importancia a la hora de recibir información objetiva y digna de fe; además, puede ser necesario para preservar el derecho de terceros; por eso, admitió que se pueda tener acceso a estos expedientes con el consentimiento de quien debe informar; ahora bien, si quien debe informar se opone abusivamente a dar la información, será necesario, conforme el principio de proporcionalidad, encargar esta cuestión a un organismo independiente.

            En el mismo sentido, recuerda el caso Mikulic c/ Croacia: la denunciante, una niña de cinco años, se quejaba de la lentitud de un procedimiento, comenzado con la demanda interpuesta por su madre contra el presunto padre, y en la inexistencia en el derecho croata de una medida que permitiera a los jueces obligar al presunto padre a someterse a las pruebas genéticas. La Corte puso en una balanza el interés vital de los individuos a obtener la información necesaria para descubrir la verdad concerniente a un aspecto importante de su identidad personal y el interés de los terceros a oponerse a ser sometidos a un examen médico. Consideró que el Estado tenía la obligación de proporcionar medios alternativos que permitiesen a una autoridad independiente tranzar la cuestión de la paternidad en un plazo razonable, y entendió que el principio de proporcionalidad no había sido respetado porque el interés de la denunciante a su identidad personal había sido dejado en la incertidumbre por un tiempo excesivamente prolongado.

            No obstante, el tribunal estima que ninguno de los dos precedentes tiene sustancial analogía con la situación de la denunciante porque la cuestión del acceso a los orígenes y del conocimiento de la identidad de los padres biológicos (caso de Odièvre) no es de la misma naturaleza que el acceso al expediente personal establecido sobre un niño tomado a cargo del Estado (Gaskin), o cuando se busca prueba para establecer la paternidad alegada (Mikulic). En el caso a resolver, insiste, la requirente es una persona que tiene una filiación establecida (filiación adoptiva), que busca otra persona (la madre biológica que la abandonó desde su nacimiento y que expresamente solicitó el secreto).

            d) La colisión de los posibles intereses en juego.

            El art. 8 de la Convención dice “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar”.

            La expresión “toda persona” se aplica tanto al hijo, como a la madre, y a otros sujetos involucrados.

            Por un lado, hay un derecho al conocimiento de los orígenes que encuentra fundamento en: (A) la interpretación extensiva de la noción de “vida privada”; (B) el interés vital del niño en su plenitud, largamente reconocido en la economía general de la Convención.

            Por el otro, está el interés de la mujer en conservar el anonimato en salvaguarda de su salud, dando a luz en condiciones sanitarias apropiadas. En el caso, la madre del bebé nunca quiso verlo y en la clínica fue separada de él, al parecer, con una indiferencia absoluta; no se ha alegado que la madre tuviese el menor deseo de conocer a su hija. No corresponde a la Corte juzgar esta conducta pero sí constatarla.

            La Corte se encuentra, así, con dos intereses privados difícilmente conciliables que no afectan a un adulto y un niño, sino a dos adultos, cada uno de los cuales goza de su propia autonomía.

            Por otro lado, en este caso, el problema del parto anónimo afecta también los intereses de terceros, entre ellos, los padres adoptantes, y el resto de la familia biológica, incluido el padre, cuya vida íntima y familiar también podría verse afectada.

            Tampoco es ajeno el interés general, desde que la legislación francesa se funda en la protección de la madre y del niño durante el embarazo y el parto, la necesidad de evitar abortos, particularmente clandestinos, y el abandono “salvaje”.

            e) La elección de las medidas adecuadas para solucionar el conflicto de intereses. Margen de discrecionalidad de cada Estado.

            La Corte recuerda que según sus propios precedentes, incumbe a cada Estado optar por las medidas más apropiadas para garantizar el art. 8 de la Convención en su aplicación a los vínculos individuales; hay distintas maneras de asegurar la vida privada, por lo que está en el margen de apreciación de cada Estado miembro la determinación de la que crea más conveniente.

            f) El conocimiento efectivo obtenido.

            En el caso, la denunciante ha tenido acceso a información que aunque no identifica a su madre y su familia biológica, le ha permitido establecer algunas raíces de su historia, respetando el interés de los terceros.

            En este sentido, señalo que la sentencia comienza con toda una serie de datos fácticos que la sentencia hace públicos: la requirente fue matriculada, el 1/7/1965, bajo el n° 280.326, entre los pupilos del Estado del Departamento del Sena, y adoptada en forma plena el 10/1/1969 por el matrimonio Odièvre ante un tribunal de Paris. Del expediente de adopción surge que los padres biológicos de la niña hacían vida marital desde hacía 7 años; de esa unión nacieron dos hijos; el mayor, de 21 meses, y Pascale, que la madre confió al Estado. La pareja de la mujer, un español, tenía vivienda, pero desde hacía dos años estaba amenazado de ser expulsado; era pintor de edificios y ganaba alrededor de 1200 francos; estaba casado y tenía otra hija, que vivía con la madre. Según ese expediente, quien había dado a luz a la Señora Odièvre, no trabajaba y cuidaba el otro hijo; medía 1.63, era delgada, de cabellos claros, ojos marrones, buena salud, medios intelectuales muy limitados; el padre era de talla mediana, cabellos claros, ojos marrones, y buena salud. Pascale nació apenas pasados  7 meses de gestación y pesaba 1.770 gramos; al momento de ser adoptada no presentaba ninguna anomalía neurológica.

            g) El Derecho Comparado y el Derecho Internacional de los Derechos humanos.

            La Corte reconoce que la mayor parte de los Estados que han suscripto la Convención no reconocen el parto anónimo en la variante de la imposibilidad de establecer vínculos jurídicos de filiación con la madre biológica; sin embargo, hay Estados que no establecen la obligación de denunciar el nombre de la madre, discutiéndose, por ello, la posibilidad del parto anónimo. Frente a esta diversidad de sistemas, tradiciones jurídicas, y prácticas de abandono en formas diversas, no queda más alternativa que reconocer a los Estados la posibilidad de optar, dentro de un cierto margen de apreciación, entre las medidas propias para asegurar el reconocimiento de los derechos que la Convención garantiza a toda persona.        

            h) El sistema francés y su reforma.

           

            La sentencia detalla cuidadosamente el nuevo sistema y transcribe el articulado pertinente. Después de la reforma del 22/1/2002, dice, aunque la normativa sigue admitiendo el parto anónimo, ha reforzado la posibilidad de levantar el secreto de la identidad al facilitar la búsqueda del origen biológico gracias a la creación de un Consejo Nacional de Acceso al Origen Personal (CNAOP), órgano independiente compuesto de magistrados, representantes de asociaciones concernientes al objeto de la ley, y profesionales que tienen conocimiento práctico de los temas en cuestión. Este órgano fue propuesto por el Consejo de Estado en un informe de 1990, titulado Estatuto de Protección del niño; el informe insistía en la base consensual y previa para levantar el secreto. Como la ley es de aplicación inmediata, dice el Tribunal, la denunciante puede solicitar la revisibilidad del secreto, bajo reserva de acordar con la madre, de manera de asegurar equitativamente la conciliación entr

e la protección de la progenitora y de la denunciante, por lo que no debe descartarse que gracias a este nuevo organismo, la denunciante encuentre lo que busca.

            5. Algunos puntos de coincidencia.

            a) Ambos votos (mayoría y minoría) coinciden en que la cuestión no debía ser abordada desde la perspectiva del “derecho a la vida familiar” sino bajo la lupa del derecho “a la vida íntima”. Me detengo brevemente en un aspecto: La Convención Europea reconoce el derecho a “la vida familiar”; o sea, el derecho es del individuo, del sujeto particular; no reconoce, en cambio, a la familia como un ente distinto a cada uno de sus integrantes; por eso, la Convención no dice “la familia tiene derecho a.....”, sino “toda persona tiene derecho a la vida familiar”.

            El punto de partida, centralizar la cuestión en el derecho a la vida íntima, es correcto; en efecto, Odièvre no pretendía vínculos de filiación con su madre; ella quería, tan solo, conocer sus orígenes. No obstante, es posible preguntase: ¿Habría variado la solución si la requirente no hubiese sido adoptada en su niñez, es decir, si ella no sólo buscase su identidad sino también su familia [13] ; o si quien reclamase fuese el presunto padre biológico, o los hermanos biológicos, que querían tener con ella vínculos familiares afectivos?

            b) Coincido con el tribunal en que en el texto de la Convención, el derecho a la identidad personal está comprendido en la expresión “derecho a la vida íntima”.

            Para algunos, la Corte ha hecho una interpretación extensiva de la noción de vida intima, pero es menester recordar que tal comprensión no es nueva; comenzó en el caso Niemetz, del 16/12/1992, sentencia en la que se lee que “el derecho a la vida íntima engloba o comprende el derecho del individuo a establecer y desarrollar  relaciones con sus semejantes”.

            6. Una aclaración inicial.

            Acierta Malaurie cuando afirma que en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la sociológica (que genera la posesión de estado); la verdad de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la verdad del tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”) [14] .

            La cuestión bajo análisis es hasta dónde son fuertes la verdad biológica y el derecho a acceder a ella.

            7. Réplica a los argumentos del decisorio.

            a) Las obligaciones positivas y negativas de los Estados

Los deberes negativos y positivos a cargo de los Estados para custodiar los derechos de la personalidad no tienen alcance idéntico. Como ha dicho el tribunal constitucional alemán, en su aspecto negativo, el Estado tiene el deber de crear medios específicos y determinados contra las intervenciones ilegitimas de sus propios órganos. En cambio, en principio, cumple su deber de protección positivo de modo indeterminado; en otros términos, la manera como cumple ese deber de protección deriva de una decisión que cae dentro de su propia responsabilidad y discrecionalidad. No obstante, debe quedar claro que es función de los respectivos órganos estatales competentes ponderar los diferentes derechos fundamentales que se contraponen entre sí y atender a las consecuencias negativas que podría tener una determinada forma de cumplir con el deber de protección [15] .

Debe reconocerse que en la solución del conflicto está implicado el difícil tema de los efectos horizontales de las garantías constitucionales. En el caso, la hija pretende que la garantía constitucional tenga eficacia contra quien le dio a luz (efectos horizontales, o entre particulares); sin embargo, el efecto vertical no es ajeno a la cuestión, pues la hija se queja de que el Estado, teniendo en sus manos el expediente, no le permite el acceso.

En Argentina, el derecho al conocimiento de la historia personal tiene sólidas bases; además del art. 328 del código civil, ubicado en el ámbito de la filiación adoptiva, con apoyo en el art. 43 de la C.N., la jurisprudencia ha reconocido el derecho a conocer la historia familiar; así, por ej., más allá de la calificación de la acción (hábeas data, amparo, etc.) se ha legitimado a un hermano para tener acceso a los bancos de datos de las Fuerzas Armadas para obtener información relativa a la desaparición de un miembro de su familia [16] .

            b) Los precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como afirma el voto de la mayoría, la situación planteada en Odièvre  no es idéntica a la de Gaskin, ni a la de Mikulic. En Gaskin, la persona quería obtener información que incumbía, especialmente, al poder público, no a otros individuos privados. En Mikulic, la requirente reclamaba un proceso rápido y eficaz para establecer una paternidad extramatrimonial que le era negada.

Sin embargo, como lo señala el voto de la minoría, los tres casos tienen puntos de contacto. Por lo pronto, en ambos precedentes el tribunal reconoció que hay un derecho a recibir la información necesaria para comprender la infancia y los años de formación. ¿Puede dudarse que una niña de cuatro años, como tenía la Sra. Odièvre cuando fue adoptada, no tenía historia, no quería comprender qué había ocurrido con su madre biológica, quién era, qué la motivó a abandonarla?.

Reconozco que, desde cierto punto de vista, la situación de Mikulic era más vulnerable, y por lo tanto requería de mayor apoyo del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones positivas; Mikuli no tenía ninguna filiación reconocida y el Estado debía hacer todo lo posible para que ese vínculo se estableciera sin dilaciones indebidas. Sin embargo, desde otro ángulo, la pretensión de Odièvre era sensiblemente menos exigente que la de Mikulic; la francesa no reclamaba establecer vínculos que generasen obligaciones de terceros hacia ella; sólo quería conocer, saber, detectar sus orígenes biológicos, poder situar espacialmente a su familia de sangre, aunque jurídicamente no se establecieran lazos. Pareciera, entonces, que en el caso Odièvre para el Estado era más fácil cumplir su obligación positiva, desde que no generaba deberes jurídicos a cargo de terceros sino que sólo abría la pantalla de la vida a alguien que busca en el pasado la paz del presente.

c) La colisión de los intereses en juego. Carencia de proporcionalidad.

El Consejo de Estado francés afirmó hace varios años que el parto anónimo muestra patéticamente el conflicto entre el derecho a la verdad y el derecho a la libertad. El hijo, en nombre de la verdad biológica, tiene el derecho al conocimiento de sus orígenes; la mujer, con base en la libertad individual, tiene el derecho de hacer respetar lo que constituye uno de los elementos más fundamentales de su intimidad, cual es el derecho a ser madre [17] ; por eso, según este alto organismo de la Administración francesa, el derecho al parto anónimo y  el derecho a decidir la interrupción del embarazo son fundamentales a la hora de analizar la libertad individual de la mujer.

Con la misma metodología, la Corte Europea de los Derechos Humanos pone en una balanza los intereses del nacido y en la otra los de su madre, los del resto de los miembros pertenecientes a la familia biológica, los de los padres adoptantes, y los intereses públicos.  Los pesa y, en definitiva, hace prevalecer estos últimos sobre el derecho de la persona nacida a conocer su realidad biológica.

El método de enfrentar el derecho a la identidad con otros derechos con los que puede entrar en conflicto e intentar conciliarlos es correcto. En efecto, ningún derechos es absoluto y tampoco lo es el derecho a conocer el origen biológico; recuérdese que el art. 7.1. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño dice: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.  Por otro lado, el art. 30 del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional aprobado el 29/5/1993 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado dice: “Las autoridades competentes de un Estado asegurarán la conservación de la información de la que disponga relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres así como la historia médica del niño y su familia. 2. Dichas autoridades asegurarán el acceso con el debido asesoramiento del niño o de su representante a esta información en la medida que lo permita la ley de dicho Estado”.

Sin embargo, bajo la apariencia de aplicar el principio de proporcionalidad y la excusa de compatibilizar todos los intereses en juego, la Corte Europea concluyó negando un derecho que comenzó calificando de derecho fundamental: el derecho a recibir la información necesaria para saber quién soy, aunque sea sólo biológicamente hablando. Por eso, algunos autores sostienen que después de esta decisión, sólo entre comillas puede calificarse de “derecho” el de conocer el origen biológico [18] . Otros, con acierto, dicen que el tribunal ha reconocido que existen derechos ineficaces, es decir, derechos que no tienen efectos porque no pueden exigirse a otro [19] ; en efecto, la Corte Europea se negó a franquear el paso entre el derecho a saber y la obligación de informar o divulgar [20] ; o sea, para el tribunal el derecho a saber no tiene, en el otro extremo del vínculo, la obligación del Estado de informar [21] .

(A) Comenzaré por despejar el camino y dejar afuera algunos de los conflictos mencionados por el tribunal que, en mi opinión, no existían en el caso a resolver.

– No existía conflicto con los adoptantes, quienes, al parecer, habían apoyado en todo momento a su hija adoptiva en la búsqueda de sus orígenes biológicos.

            – Tampoco existe un interés público comprometido. En nuestros días, y especialmente en Francia, una mujer que no quiere un hijo, aborta en condiciones de salubridad en un hospital público; no necesita, pues, recurrir ni al aborto clandestino ni a tirar a su bebé en un tacho de la basura.

            – Por las mismas razones, el interés del niño a nacer sano está también suficientemente resguardado por el Estado.

            (B) No tengo dudas sobre cómo debe resolverse el conflicto entre el derecho a conocer la realidad biológica y el interés de los parientes biológicos en conservar el secreto: si en las acciones de filiación extramatrimonial, el interés de los parientes se ve desplazado, incluso patrimonialmente, en favor de la verdad biológica, no veo la razón que justifique que en este caso, que ni siquiera generará obligaciones patrimoniales (ni sucesorias, ni alimentarias, etc), deba prevalecer el interés de quienes, como dirían los ingleses, prefieren mantener el “esqueleto en el armario”. A nadie se le ha ocurrido decir que una acción de filiación de reconocimiento de paternidad extramatrimonial viola el derecho a la intimidad de la familia del padre gestante. Por el contrario, la existencia cierta de hermanos acrecienta el problema psicológico de una persona en busca de su identidad e historia biológica por el deseo natural de reencontrase con otros miembros de la familia.

            (C) Queda, pues, por resolver un solo conflicto: el de la madre con el hijo que ha “dado a luz” (paradojalmente, en las “sombras” del anonimato).

            Es verdad, como dice Malaurie, que si el derecho a saber se remonta a las entrañas del sujeto, también el misterio tiene su riqueza, por lo que el interés del menor seria una formula incierta: a veces, el principio justificaría el derecho a saber, otras lo negaría [22] . Pero éste no es el caso; aquí el hijo quiere conocer.

            Tampoco creo que la cuestión deba ser resuelta sosteniendo que gracias al secreto esta persona nació, pues de otro modo, su madre habría abortado. En primer lugar, porque no hay certeza de que así hubiese ocurrido; en segundo lugar, porque si bien el derecho a la vida es un derecho que merece altísima estima, el derecho se configura con el de tener una vida digna, dignidad difícil de alcanzar cuando no se sabe de dónde se proviene. Quien nació con el sistema del parto anónimo es un ser humano a quien la Convención le promete un buen vivir, no un vivir angustiado [23] . Como dice el voto minoritario, el derecho a la identidad, como condición esencial del derecho a la autonomía y al desarrollo, constituye el núcleo duro del derecho a la intimidad, importancia que ha sido dejada de lado por la mayoría.

            Tengo el convencimiento que la solución aceptada por el prestigioso Tribunal Europeo es equivocada; explicaré por qué:

            – Hace prevalecer la voluntad de quien realizó un acto generalmente conciente (salvo el caso de la mujer violada) sobre el derecho de alguien que nada pudo hacer para evitar el conflicto, pues no estaba en su decisión nacer o no nacer. Por eso, se ha sostenido que la Corte Europea ha dado una verdadera “patente” a la autonomía de la voluntad materna [24] . Por el contrario, la mujer que decide tener un niño, especialmente en los países en los que abortar es lícito en las condiciones previstas por la ley, sabe que está generando un nuevo ser, una persona que, nacida, tiene derechos inalienables que ella no puede suprimir, entre otros, saber cuál es su origen.

            Es verdad que  existen otros supuestos en los que el legislador hace prevalecer la voluntad materna, pero adelanto que no son exactamente iguales al que está bajo consideración. Así, por ej., aunque la ley argentina toma algunas medidas para que la mujer revele el nombre del padre extramatrimonial (art. 255 CC) [25] , la mujer no puede ser obligada a hacerlo sin violar su derecho a la identidad. Precisamente, cuando el texto se discutió, las reservas contra la solución versaban sobre un presunto ataque al derecho a la intimidad de la mujer. En este mismo sentido, uno de los tribunales constitucionales más prestigiosos, el que marca el punto más avanzado del derecho constitucional europeo, el Tribunal Constitucional alemán, afirmó en sentencia del 6/5/1997 que “ni mediante el derecho del niño a conocer su origen, protegido por la constitución federal alemana, se ha dado una respuesta precisa a la pregunta de si el hijo extramatrimonial tiene derecho a que su madre le revele el nombre de su padre”. En consecuencia, revocó una sentencia que obligaba a la madre a esa declaración. El Tribunal Constitucional reconoce que el derecho a la personalidad comprende el derecho a conocer los propios orígenes; así surge del art. 6 inc 5 de la Ley Federal; sin embargo, dijo, no otorga ningún derecho a obtener ese conocimiento, limitándose tan solo a brindar protección respecto de las informaciones que sean susceptibles de obtenerse a través de los órganos estatales. Ese derecho tampoco surge de la igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, porque tratándose de hijos matrimoniales hay una paternidad legal, inexistente en la familia extramatrimonial [26] . Pero aun en este caso, el tribunal alemán advirtió que: (A) El Estado brinda protección respecto de las informaciones que sean susceptibles de obtener a través de los órganos estatales (cuestión no  comprometida en el caso alemán y, en cambio, implicada en el caso Odièvre); (B) Cuando se obliga a la madre a revelar la identidad del padre, está en juego el interés de un tercero que forma también parte de su vida privada (el padre); en el caso, en cambio, está en juego sólo la intimidad de la madre.

            Más aún, en Dinamarca, la madre tiene el deber de informar a las autoridades en el plazo de un mes desde el nacimiento de su hijo quién es, o puede ser, el padre de la criatura. Si el presunto padre rechaza la paternidad, ésta se establecerá por los tribunales. Sin embargo, la madre puede solicitar ante la autoridad competente la exención de dicha obligación siempre que sea mayor de veinticinco años y disponga de razonables condiciones sociales y económicas [27] .

            Por lo demás, la eficacia de la obligación impuesta a la mujer puede ser puesta seriamente en duda, pues no existen modos de hacerla hablar, o hablando, que diga la verdad. Por eso, alguna vez alguien propició la procedencia de  la acción de daños y perjuicios iniciada por el hijo contra la madre que, conociéndola, no revela la verdadera identidad del progenitor [28] .

            – La respuesta del tribunal termina generando una desigualdad intolerable entre hombre y mujer: la acción de paternidad siempre es viable; también es posible conocer, saber quién ha sido el padre de cualquier persona; por el contrario, tratándose de la madre, la mujer tiene el privilegio no sólo de impedir el establecimiento de un vínculo jurídico, sino de poner una barrera infranqueable a la posibilidad de ser conocida por la persona que ella misma engendró y trajo al mundo.

            – Aunque se admitiese, con Eva Giberti, una suerte de “derecho de la mujer a dejar al hijo nacido bajo la custodia del Estado”, sin que ese hecho lleve a la figura del niño abandonado [29] , tal derecho no implica el del anonimato. La independencia de la mujer no se muestra en el secreto, aspecto  más vinculado a la visión decimonónica del pecado que al perfil emancipador de la mujer reivindicado en nuestros días.  No es el parto anónimo sino el derecho de la mujer a abortar sin el consentimiento de quien contribuyó con su material genético a la formación del feto (Ver TEDH, Boso c/ Italia, 5/9/2002 [30] ) el que expresa el derecho de la mujer del siglo XXI.

            – Si se trata de asistir a las madres jóvenes, carenciadas, etc., hay que atacar las causas; no niego que en la sociedad moderna, y especialmente la latinoamericana, muchas madres sufren verdaderas miserias, pero para evitarlas “hay que atacar la raíz del mal y no bendecir hipócritamente las consecuencias, haciendo recaer sus efectos sobre los derechos inalienables del niño” [31] .

            – El parto anónimo favorece el tráfico de niños. Recuérdese que el 13/12/1989, la Casación francesa provocó la disolución de la Asociación Alma Mater y EuroMater. La sala 1° del tribunal resolvió que “es ilícito el objeto de la Asociación que tiende a favorecer la conclusión y ejecución de convenciones que contravienen el principio de orden público de la indisponibilidad del estado de las personas a través de la renuncia y cesión, ambas prohibidas, de los derechos de la futura madre. La actividad de esta Asociación, se dijo  conlleva al alejamiento del espíritu del instituto de la adopción en tanto crea una situación de abandono. El derecho a casarse y a fundar una familia no implica el derecho a concluir con un tercero convenciones que versen sobre la suerte del niño por nacer, no siguiéndose de ello que se esté instaurando una discriminación en razón del nacimiento”. La Asociación pagaba a las madres portadoras una suma de dinero y tenía a su cargo el control y cuidado de la mujer durante todo el embarazo. La madre permanecía como absolutamente anónima (accouchement sous x), y el niño se inscribía como hijo del padre (titular del material genético utilizado) que lo reconocía en el mismo acto [32] . Algunos autores sostuvieron que, en la práctica, la declaración de nulidad de la Asociación, aunque fundada en los grandes principios, entraña un profundo error, pues es preferible que estas asociaciones existan abiertas, y no ocultas, sin ningún tipo de control. Otros no comparten este criterio; en Francia, como en EE.UU., las madres portadoras reciben un salario equivalente al sueldo mínimo durante diez meses; a los futuros padres, en cambio, se les factura cuatro veces.

            En conexión con este problema, algunos creen ver en la ley francesa “la mano invisible de las asociaciones de padres adoptantes”, que constituirían un grupo de presión importante en un período en el que en todos los países occidentales ricos hay una demanda creciente de niños en condiciones de ser adoptados.

            Cabe recordar algunos casos dudosos. Así, por ej., el Procurador de la República francesa planteó la nulidad de un reconocimiento hecho por el padre, un hombre casado, luego que la esposa quiso adoptarlo; el niño, nacido “sous x” había sido educado en el hogar formado por el reconociente y su esposa; el 7/5/2001, la Cámara de Apelaciones de Versalles rechazó la demanda del Ministerio Público; dijo que el parto anónimo era lícito y, consecuentemente, de él no podía derivarse la existencia de fraude en el reconocimiento del padre. En otro caso, el 21/2/2002, el Tribunal de Creteil declaró válido el reconocimiento hecho por un prisionero, condenado a muerte, cuarenta años después de esa manifestación de voluntad; el tribunal sostuvo que en ese contexto existían elementos suficiente para constatar la posesión de estado, entre otros, el hecho que los padres del condenado estaban al corriente del nacimiento, él había redactado a mano una carta solemne, en que la hacía votos para que su hija encontrara a su medio hermano y le manifestaba la voluntad de que fuera incluido en su propia familia, etc [33] .

             

            – La jurisprudencia francesa da muestras de los diversos problemas generados por esta figura atípica. Así, por ej., el 16/3/2003, un tribunal de Nancy declaró que el hecho que un niño conozca prontamente la verdad sobre sus orígenes y el traumatismo ligado a la existencia del padre que lo reclama y que lo reconoció incluso antes de su nacimiento, no impide que deba ser entregado a su padre biológico, aunque estaba con una familia desde hacia dos años. En un caso similar, en cambio, un tribunal de Riom, el 16/12/1997, resolvió en favor de los adoptantes [34] .

            d) La elección de las medidas adecuadas para solucionar el conflicto de intereses. Margen de discrecionalidad de cada Estado.

Está fuera de discusión que en los espacios integrados el Estado tiene un margen de discrecionalidad para optar entre varias soluciones posibles, pero esto es así en tanto y en cuanto el derecho fundamental no sea finalmente negado. En mi opinión, esto es lo que ha ocurrido en el caso.

En efecto, el Comité creado por la nueva legislación francesa es un instrumento totalmente insuficiente: las autoridades pueden intentar convencer a la mujer para que revele su identidad, pero en definitiva, nada puede hacer frente a la férrea negativa de la madre. En realidad, se limitan a “invitar” a la madre para que, al momento del nacimiento, deje sus datos identificatorios en un sobre cerrado y para deje toda otra información que ella quiera transmitir al niño; pero la ley no la obliga a hacerlo.

e) La contradicción ideológica de lo resuelto en Odièvre con lo decidido en otros precedentes.

Es verdad que en materia de estado de las personas, la situación del hijo extramatrimonial nunca podrá ser exactamente igual a la del hijo matrimonial porque en la filiación extramatrimonial no hay un padre presumido por la ley. Sin embargo, en cumplimiento del mandato constitucional y de los tratados de Derechos Humanos, el legislador debe realizar todo lo posible para que esa igualad sea real. En este sentido, la ley argentina estableció que la maternidad, a diferencia de la paternidad, no se determina por el reconocimiento, sino por el hecho del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242 del Cód. Civil).

            El propio tribunal internacional de Derechos Humanos muestra una evolución en favor de esa completa igualdad. Así, en Marckx contra Bélgica (1979), el TEDH dio un gran paso y enseñó que el respeto a la vida familiar no sólo comprende un aspecto negativo (el Estado no debe invadir, a través de acciones arbitrarias, la intimidad de la vida familiar) sino también un aspecto positivo (el Estado no puede ignorar la existencia de los lazos familiares a los efectos de la concesión de ciertos derechos) [35] ; en el caso, entendió que constituía una injerencia en la vida familiar el hecho de que el Estado no reconociera vínculos legales a la relación biológica entre nieto y abuelo biológico natural; el Estado debe justificar por qué ese vínculo familiar (filiación) no está jurídicamente reconocido; dicho de otro modo, el no reconocimiento jurídico de un vínculo afectivo, para ser válido, para no ser violatorio de los derechos humanos [36] , debe estar suficientemente justificado por el Estado. La decisión fue importantísima, pero permitió la existencia de desigualdades entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. La evolución se completó con la sentencia recaída en el caso Mazurek, del 3/12/2001, cuando fulminó esa desigualdad y obligó a la mayoría de los países europeos a modificar sus leyes sucesorias. En este sentido, los autores franceses señalan la línea vacilante del legislador francés, pues mientras por un lado modificó el orden sucesorio para la plena igualdad, por el otro mantuvo la prioridad de la voluntad materna en la conservación del secreto [37] . Otro tanto puede decirse del Tribunal después de la sentencia bajo comentario.

f) El derecho a la identidad del niño y del adulto.

El tribunal parece insinuar que la solución pudo ser otra si la Sra. Ordievre, en lugar de ser una mujer adulta, hubiese sido un niño. La pregunta es, pues, si la solución debió ser distinta.

En mi opinión, adulto o niño, toda persona tiene derecho a conocer su origen biológico; la respuesta no debería variar. Por supuesto que si hubiese sido una niña, con mayor razón, con mayor fuerza, la solución dada por el tribunal sería errónea por vulnerar la Convención de los derechos del niño, Recuérdese que el texto otorga el derecho a conocer el origen biológico “en la medida de lo posible”, y no hay dudas que, en este caso, la revelación es perfectamente posible; basta consultar los expedientes; no se necesita violentar físicamente a otra persona que incluso puede mentir (como es el supuesto, antes analizado, de la pretensión de obligar a la madre a revelar la identidad del padre).

Es verdad que si Odièvre hubiese sido un niño se habría enfrentado claramente  la autonomía de la voluntad de un adulto con la de otro que nunca pudo prestar su voluntad (la del niño); pero la solución del tribunal no respeta el principio de proporcionalidad porque la voluntad del hijo adulto que busca su propia identidad se ha visto directamente aniquilada.

Por lo demás, no queda claro por qué en el caso Mazurek la Corte protegió un hijo extramatrimonial de  58 años que buscaba una herencia, y aquí no protegió a una hija adoptiva de 37 que no pretendía lazos jurídicos sino tan solo conocer su origen.

g) El derecho comparado y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Los casos en los que los organismos internacionales verifican el estado de la evolución del derecho comparado para resolver un tema son bastante frecuentes [38] . Así, por ej., la falta de reconocimiento de algunos derechos a los homosexuales, generalmente se funda en que las legislaciones son muy diversas y en que esa falta de uniformidad obliga a ser cauteloso en los derechos acordados [39] .

En este caso, el tribunal reconoce que son muy escasas las leyes europeas que otorgan un derecho de tal magnitud a la mujer; siguiendo la línea general del razonamiento, tal obstaculización al derecho a la identidad debió ser declarada en contra de la Convención. Por eso, un autor sostuvo que la decisión muestra de una manera casi caricaturesca el recurso a la “interpretación consensuada”, porque precisamente la figura es contraria a la tradición jurídica mayoritaria [40] .

Más aún, en el caso de los transexuales, no obstante la falta de uniformidad en las legislaciones, obligó al derecho interno a prever la posibilidad de modificar las partidas de nacimiento [41] , incluso a los fines del derecho a contraer matrimonio, en defensa de derecho a la identidad muy especial, como es la identidad sexual.

Por otro lado, no debe confundirse el secreto de hecho con el derecho al secreto. Así, por ej., en algunas legislaciones se autoriza a una mujer a dejar en un hospital a su hijo recién nacido, bajo la custodia del Estado (Hungría, Alemania) [42] . Pero en este caso, se trata de un secreto de hecho, pues la ley no otorga a la mujer el derecho de que no se revele su identidad [43] .

h) El derecho a saber y el derecho a no saber.

Evidentemente, en el caso entra en conflicto un derecho a saber (el del hijo) y un derecho a no saber (el de la madre, que no quiere conocer la identidad de la persona a la que dio a luz, ni quiere que ella sepa de su existencia).

Aquí es cuando la cuestión se conecta con el conflictivo caso resuelto por la Corte Federal argentina el 30/9/2003, in re Vázquez Ferra s/incidente de apelación; el derecho “a saber” era invocado por los presuntos abuelos; el nieto, por el contrario, invocaba su derecho a no saber.

Es verdad que el derecho a no saber también tiene protección. Así, el art. 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, Oviedo, 1997, dispone: “Toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto a su salud. No obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona de no ser informada”.

Pero también en estos casos el principio de proporcionalidad manda intentar conciliar ambos principios. En el caso, esta hija de desaparecidos sabía que sus padres no eran sus progenitores biológicos; se negaba a prestar su propio cuerpo porque temía que el resultado de la prueba fuese invocado, en juicio penal, en contra de quienes la habían criado, educado, dado un nombre y una familia. A ese temor se oponía la angustia de años, vivida por quienes ni siquiera tienen una tumba donde ubicar a sus hijos. Parecía que, en el caso, el principio de proporcionalidad inclinaba la balanza a favor del derecho a saber, especialmente porque el delito de falsificación de partidas ya había sido confesado por los imputados [44] . En cambio, es absolutamente compartible la parte de la sentencia que anula la decisión que privó a la incidentante de su documento de identidad, pues como bien dice Saramago “La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social. La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo”.

i)  La falta de piedad del tribunal

El tribunal afirma que no juzga la conducta de la madre, pero verifica que ella nunca quiso ver a la niña, de quien se desentendió absolutamente.

En mi opinión, esta afirmación, en el cuerpo de una decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es absolutamente innecesaria:

En primer lugar, porque muestra una falta de piedad tremenda hacia el litigante; es tanto como decirle: “No te quisieron ni ver..........” Es cierto que la piedad no es típicamente un valor jurídico, pero tampoco es ajeno al ordenamiento, por lo que no hay necesidad de dejar constancia por escrito, en un acto jurisdiccional, semejante exclusión social. Cabe recordar a Eduardo Mallea, quien afirma: “El espíritu de equidad no es el espíritu de justicia; es más profundo, menos sencillo, más compuesto. Así como el verde está hecho de amarillo y azul, el espíritu de equidad está hecho de justicia y de piedad humanas” [45] .

En segundo lugar, porque expresa una suerte de autoritarismo ajeno a la función jurisdiccional. El tribunal le dice al litigante: estoy compulsando el expediente, pero no te lo dejo ver; yo tengo autoridad para hacerlo; en cambio, no obstante que está en juego tu derecho a la identidad, un derecho al que he calificado de fundamental, tú no tienes esa facultad.

El diario francés Le Figaro informó el 14/2/2003, que conocida la decisión la Sra. Odièvre dijo: “Sin raíces, me han amputado una parte de mi misma”. En  la página http:// www.humanite.presse.fr /journal/2003-02-14/2003-02-14-258188, se lee: Pascale Odièvre es una persona soltera, sin hijos y sin empleo, minada por el sentimiento de abandono, sufre de depresión. Confiesa tener miedo a lo desconocido, al abandono, a la vida misma. Cuando terminó la audiencia pública ante la Corte Europea, a la que concurrió con su abogado, una decena de personas la esperaban, vestidas con una remera, cruzada por una X, y acompañadas por una pancarta que decía Gracias, Pascale, por haberlo intentado”.

8. Una conclusión provisional.

No cierro los ojos a la realidad: Cientos de niños abandonados, descuidados, carenciados, pueblan las calles de mi país. Saben cómo se llaman, quién es su madre, pero no tienen una vida digna. Sin embargo, no creo que la introducción de la figura del parto anónimo borre de un plumazo tan triste vida.

Más allá de esta cotidianidad, y con especial referencia al tema que ha motivado estas líneas, creo que el derecho al conocimiento de la verdad biológica y el derecho al establecimiento de la filiación sobre bases biológicas están mucho más acendrados en los pueblos latinoamericanos que en los europeos. Entre nosotros, doctrina y jurisprudencia afirman enfáticamente, y sin discusión, la existencia de un verdadero derecho subjetivo a conocer la identidad biológica, que integra el núcleo duro de su derecho a la personalidad [46] , y que resulta exigible al Estado.

            Fuera de la situación francesa, expuesta a lo largo de estas líneas, Italia muestra el siguiente panorama: recién en las postrimerías del año 2002, la Corte Constitucional Italiana declaró inconstitucional el art. 278 del código civil en cuanto excluye la declaración judicial de la paternidad y de la maternidad natural y la investigación de esa filiación en los casos en que el reconocimiento de los hijos incestuosos está prohibido. La norma, en definitiva, permite que el hijo sea reconocido por uno solo de los progenitores, como si el valladar jurídico borrase las relaciones prohibidas que fructificaron en esa nueva persona. Es verdad, como se ha dicho, que normalmente estas acciones se interponen después de la muerte y para recibir la herencia; sin embargo, el argumento no me parece suficiente para negar la determinación de un vínculo jurídico que responde al nexo biológico, aunque conforme a los patrones de la sociedad, ese vínculo que unió a los padres fuese contrario a la moral y a las buenas costumbres [47] . No obstante este paso positivo, el 17/6/2003, el Consejo de Estado, influido quizás por la decisión de la Corte Europea, dijo que el hijo no reconocido no tiene derecho de acceder al expediente relativo a su nacimiento para individualizar el nombre de la madre que solicitó no ser nombrada. En el caso, como el hijo había nacido antes de la reforma operada en la ley de adopción 184/1983, según el tribunal, subsistía la prohibición de acceso a esos archivos [48] . En cambio, hace casi una década, el representante del Servicio Social de la Provincia de Piacenza, se presentó al Juzgado de Menores para que lo autorizaran a dar los datos de la familia de origen de una persona; se trataba de un joven de 25 años, que había sido adoptado por una familia y necesitaba con toda urgencia un trasplante de médula ósea; para eso, necesitaba encontrar a su hermana de sangre que había sido adoptada por otra familia. El tribunal resolvió que siendo mayor de edad, el tribunal no tenía nada que declarar, ni ninguna autorización que dar, pues el Servicio social debía dar esa información [49] .

            Dentro de esa jurisprudencia vacilante deseo, pues, que la decisión de la Corte Europea no haga retroceder a tribunales nacionales que, como el Tribunal Supremo de España, declararon la inconstitucionalidad del art. 47 de la ley de registro civil del 8/6/1957 que permitía conservar el secreto de la maternidad. Dijo el tribunal: “La coincidencia entre filiación legal y paternidad y maternidad biológica deben ser totales, por lo que la ocultación de la identidad de la madre biológica en el Registro Civil, por su propia decisión, contradice el principio constitucional de igualdad y sitúa a la madre biológica en situación relevante frente al padre e incluso frente al mismo hijo ya que al padre se le puede imponer coactivamente la paternidad” [50] .     



[1] Van der Laan, Nanette, Crusade to find mother goes to human rights Court, en www.csmonitor.com/2002/1005.

[2] Van der Laan, Nanette, Crusade to find mother goes to human rights Court, en www.csmonitor.com/2002/1005.

[3] Dato proporcionado por Trillat, Brigitte, L’accouchement anonyme: de l’opprobre à la consécration, en  Mélanges à la mémoire de Daniel Huet-Veiller. Droit des personnes et de la famille, ed, Presses Universitaires de Strasbourg, 1994, pág. 513.

[4] Ver Malaurie, Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L 'affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pág. 545.  Mallet Bricout recuerda que el derecho fue reconocido oficialmente en una ley de 1793; se sucedieron numerosos textos hasta 1993, sin que la ley del 2002, reguladora de la adopción, diera una solución distinta.

[5] Trillat, Brigitte, L’accouchement anonyme: de l’opprobre à la consécration, en  Mélanges à la mémoire de Daniel Huet-Veiller. Droit des personnes et de la famille, ed, Presses Universitaires de Strasbourg, 1994, pág. 518. La autora replica que las condenas no reflejan la influencia real que la figura del parto anónimo puede tener.

[6] Vasseur Lambry, La famille et la convention européenne des droits de l’homme, Paris, ed. Logique Juridique, 2000, n° 375.

[7] Vasseur Lambry, La famille et la convention européenne des droits de l’homme, Paris, ed. Logique Juridique, 2000, n° 377.

[8] Estas líneas abordan, exclusivamente, la cuestión jurídica, lo que no significa desconocer las profundas secuelas psicológicas que el parto anónimo tanto en el nacido cuanto en la mujer. Este aspecto ha sido tratado, estupendamente, en el artículo de Corinne Daubigny, Le rapport de la psychanalyse au social et au politique, Origine personnelle. Entre mémoire, solidarité et avenir. He tenido acceso a este artículo gracias al Eva Giberti, a quien le agradezco su envío. Daubigny dice que en la ley francesa el derecho al acceso a los orígenes es un derecho contingente, que depende del acuerdo de los padres de nacimiento. También señala la incongruencia del legislador, pues en épocas en las que, para luchar contra el tráfico, la convención de La Haya preconiza se haga conocer el nombre de los padres de origen, para asegurar su consentimiento, la legislación interna insiste en condicionar el derecho a conocer el origen.

[9] El escaso margen ha dado lugar a que la doctrina califique la cuestión numérica de “mayoría débil”, especialmente, porque entre los diez se ubica el voto del juez francés, J.P.Costa, y entre los siete de la minoría se encuentra el del presidente del tribunal, L Wildhaber (Ver Marguenaud et autre, Quand la Cour de Strasbourg hésite à jouer le rôle d’une Cour européenne des droits de la femme: la question de l’accouchement sous X,  en Rev. Trim. Droit Civil, 2003 nº 2, pag. 375.

[10] Mallet-Bricout, B., Droit d’accès aux origines personnelles: l’embarras de la Cour européenne des droits de l’homme, en Le Dalloz 2003 n° 19, pág. 1240.

[11] La historia del periplo pasado por esta señora ante la autoridad administrativa es relatado con minuciosidad por Medina, Graciela, Adopción y conocimiento de la verdad biológica. El caso Odièvre de la Corte Europea, en L.L. boletín del 26/8/2003.

[12] Malaurie, Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L'affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 548

[13] Mallet-Bricout, B., Droit d’accès aux origines personnelles: l’embarras de la Cour européenne des droits de l’homme, en Le Dalloz 2003 n° 19, pág. 1241.

[14] Malaurie, Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L'affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 546. El autor relata detalladamente la evolución de este derecho al parto anónimo en Francia, señalando una cierta inestabilidad, debida a los continuos cambios legislativos.

[15] Schwabe, J, Cincuenta años de jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemán, trad. de Marcela Anzola Gil, Bogotá, ed. Gustavo Ibañez- Asociación Konrad Adenauer, 2003, pag. 33.

[16] CSN, 15/10/1998, Urteaga c/Estado Nacional, ED 182-1199, LL 1998-F-302 y JA 1999-I-21.

[17] Informe del Consejo citado por Trillat, Brigitte, L’accouchement anonyme: de l’opprobre à la consécration, en  Mélanges à la mémoire de Daniel Huet-Veiller. Droit des personnes et de la famille, ed, Presses Universitaires de Strasbourg, 1994, pág. 524.

[18] Marguenaud et autre, Quand la Cour de Strasbourg hésite à jouer le rôle d’une Cour européenne des droits de la femme: la question de l’accouchement sous X,  en Rev. Trim Droit Civil, 2003 nº 2, pag. 375.

[19] Mallet-Bricout, B., Droit d’accès aux origines personnelles: l’embarras de la Cour européenne des droits de l’homme, en Le Dalloz 2003 n° 19 pág. 1242.

[20] Nadaud, Marion, Droit International et européen, Chronique I-166, La Semaine Juridique, 1/10/2003, pág. 1723.

[21] Gouttenoire Cornut, Adeline,  La compatibilité avec la Convention EDH de l'accouchement sous x, en La Semaine Juridique, nº 13, 26/3/2003, II 10.049, pag. 564.

[22] Malaurie, Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L'affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 548.

[23] Conf. Mallet-Bricout, B., Droit d’accès aux origines personnelles: l’embarras de la Cour européenne des droits de l’homme, en Le Dalloz 2003 n° 19 pág. 1243. La autora afirma que si la ley autoriza el aborto, y según la Corte, aún sin la autorización del presunto padre, mal puede invocarse en este caso el derecho a la vida.

[24] Marguenaud et autre, Quand la Cour de Strasbourg hésite à jouer le rôle d’une Cour européenne des droits de la femme: la question de l’accouchement sous X,  en Rev. Trim Droit Civil, 2003 nº 2, pag. 376.

[25] La norma dispone: “En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo”.

Un tribunal platense afirmó que “si bien es cierto, según regla el art. 255 del Cód. Civil, la indagación de la relación paterno filial obra con el carácter de una obligación sobre el Ministerio de Menores, pues en caso contrario estaríamos frente a una norma llena de buenos propósitos pero inoperante, no lo es menos que no se trata de facultades absolutas del representante de los menores, sino que para poder intentar la acción de estado de emplazamiento filial, el precepto impone la conformidad expresa de la madre en tal sentido. Por lo tanto, corresponde ordenar la comparecencia de la madre de los menores al despacho de la Asesora de Menores a fin de que ésta pueda ejercitar las facultades deberes que le confiere el art. 255 (Cám. 2° CC La Plata, sala I, 29/12/1997, ED 180-201, con nota de Álvarez, Osvaldo O., Intimidad de la madre e identidad del menor; un aporte para conjurar ambos derechos). En el caso, la madre era menor de edad, se presumía que había sido abusada por el concubino de su madre por lo que el hijo podía ser fruto de esa unión. El juez de menores había mandado archivar la causa sobre el posible abuso sexual contra la menor, considerando que no habían datos ciertos para proseguir. El Asesor de Menores apeló. El tribunal dijo que, ante la gravedad de los hechos, la duda no indica el camino de la abstención sino, justamente, la necesidad de obrar con celeridad y profundidad en la investigación Respecto del niño nacido, esa investigación podía servir no sólo para el reconocimiento de su identidad, sino también, su derecho alimentario.

[26] El fallo se transcribe en Schwabe, J, Cincuenta años de jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemán, trad. de Marcela Anzola Gil, Bogotá, ed. Gustavo Ibáñez-Asociación Konrad Adenauer, 2003, pág. 31. En nota complementaria se aclara que por no ser ejecutable la sentencia, todo se quedo en el papel y fue un proceso inútil.

[27] Dato proporcionado por Dolz Lago, Manuel J., Origen biológico y derecho a la herencia genética. Comentario de urgencia a la sentencia de la Sala  Primera del tribunal supremo del 21/9/1999, Rev. general del Derecho, 1999, n° 663, pág. 14.218 nota 2.

[28] Compulsar Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de Atribución, en La responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro Goldenberg, Bs. As., ed. A. Perrot, 1995, pág. 557. La autora trata el problema bajo el título “Responsabilidad de la madre que no suministra el nombre del padre y/o no interpone acción de filiación en representación del hijo.

[29] Dice Eva Giberti (¿Madre abandonante?. Revisión del concepto de abandono aplicado en adopción, Página 12, 11/6/2003), que la maternidad es una delegación que la sociedad ha depositado en la mujer; un oficio asignado, asumido como propio. La ley instituye a esa mujer como madre en términos de equivalencia a responsable por la supervivencia de la criatura; si la mujer actúa de otro modo, la ley establece que ella no cumple con lo que la sociedad ha estipulado. Sin embargo, si ese preconcepto se abandona, se verifica que es posible encontrar un derecho de la mujer a no asumir el cuidado de ese niño y su posibilidad de dejarlo al amparo de una institución. Ese niño, en esa visión no impuesta desde las ideas patriarcales, no es un niño abandonado.

[30] La solución ha llevado a algunos autores a sostener que más allá de los Derechos Humanos, el tribunal ha creado los “Derechos humanos de la mujer” (Marguenaud et autre, Quand la Cour de Strasbourg joue le rôle d'une Cour européenne des droits de la femme, en Rev. Trim Droit Civil, 2003 nº 2 pag. 371).

[31] Compulsar, Hauser, Jean, Personnes et droits de la famille, en Rev.- Trim de Droit Civil, 2003-2-276.

[32] Corte de Casación, 1° Cham. Civil, 13/12/1989, Asociación Alma Mater c/Procurador General Aix en Provence, en Rev. Derecho de Familia, Bs. As., A. Perrot, 1991 n° 6, pág. 88. Para una crítica al sistema del parto anónimo ver Delaisi, G y Verdier, P., Enfant de personne, Paris, ed. O. Jacob, 1994, pág. 199.

[33] Ambos fallos resumidos en La Semaine juridique, 18/9/2002, n° 38, pág. 1617.

[34] Ver resúmenes de ambos fallos en Recueil Dalloz, nº 31, 2003, pag. 2120.

[35] Compulsar De Salvia, Michele, Compendium de la C.E.D.H. Les principes directeurs de la jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l’homme, Kehl, ed. Engel, 1998, pág. 211. La sentencia dictada en el caso Marckx del 13/6/1979 es ciertamente la más conocida de las decisiones europeas con influencia en el derecho privado interno y muestra hasta qué punto algunos Estados se han resistido a la aplicación de los criterios de la Corte Europea (Ver Margénaud, Jean Pierre, Le juge judiciaire et l’interprétation européenne, en Sudre, Fréderic, L’interpretation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, ed. Bruylant, 1998, pág. 236).

[36] Millard, Éric, Famille et droit public, Paris, LGDJ, 1995, pág. 179 n° 236.

[37] Marguenaud et autre, Quand la Cour de Strasbourg hésite à jouer le rôle d’une Cour européenne des droits de la femme: la question de l’accouchement sous X,  en Rev. Trim Droit Civil, 2003 nº 2 pag. 376.

[38] En el Derecho Comunitario, la teoría del “acto claro” es un instrumento para que, dadas soluciones concordantes del derecho comparado, el juez local que debe aplicar el derecho comunitario se vea relevado de ir en consulta al tribunal de la Unión Europea (Para esta cuestión ver mis artículos El juez frente al Derecho comunitario, ED 148-825; Nuevamente sobre el juez nacional frente al derecho comunitario, LL 1997-D-946).

[39] Ver, a vía de ej., Corte de la Unión Europea, 31/5/2001. D. y Reino de Suecia c/ Consejo.

[40] Gouttenoire Cornut, Adeline,  La compatibilité avec la Convention EDH de l'accouchement sous x, en La Semaine Juridique, nº 13, 26/3/2003, II 10.049, pág. 564.

[41] Sentencia del 25/3/1992. Para esta decisión compulsar, entre muchos, Fabre, M. et Gouron-Mazel, A., Convention européenne des droits de l’homme. Application par le juge français, Paris, Litec. 1998, pág. 147. Para la posterior evolución ver Belluscio, A.C., Transexualidad. Derecho de los transexuales de casarse, LL 2003-B-1296.

[42] Aunque estas leyes hablan de “abandonar” el niño, insisto en que para Eva Giberti, esta terminología no sería correcta pues nos desprendemos, negligentemente, de las cosas que nos pertenecen, afirmación que no puede predicarse de un niño a quien dejamos bajo la custodia del Estado.

[43] Gouttenoire Cornut, Adeline,  La compatibilité avec la Convention EDH de l'accouchement sous x, en La Semaine Juridique, nº 13, 26/3/2003, II 10.049, pag. 564.

[44] Aclaro la afirmación del texto. Dado que la Corte Federal ha admitido –con criterio dudosamente compartible– que es posible practicar forzadamente la prueba de sangre sobre un imputado (Ver CSN 4/12/1995, JA 1996-III-436; 27/12/1996, ED 172-175), en el caso, debió usar el mismo criterio porque, como he dicho, la mujer no se negaba a prestar su cuerpo sino al uso que se hiciera de la prueba.

[45] Mallea, Eduardo, La guerra interior, Bs. As., ed. Surm 1963, pág. 51 y 88.

[46] Ver, entre muchos, D’Antonio, Daniel Hugo, El derecho a la identidad y la protección jurídica del menor, ED 165-1297; Grosman, Cecilia, El derecho infraconstitucional y los derechos del niño, en Libro de Ponencias del congreso internacional La Persona y el derecho en el fin de siglo, Santa Fe, Universidad del Litoral, 1996, pág. 236. Ejemplo de esta tendencia es la sentencia de la Cám. Civ. Com. Crim y Correccional de Pergamino (Pvcia de Bs. As.), del 21/11/1996 (La Ley Buenos Aires año 4 n° 4, Mayo de 1997, pág. 482) que resolvió: “Otorgada la adopción plena de un menor, que no había sido inscripto oportunamente por su madre biológica, habiendo la misma otorgado la guarda por acta notarial a los que ahora son declarados los padres adoptivos, autorizando expresamente a los mismos a proceder a la inscripción del niño, corresponde que al momento de dictarse sentencia de adopción se ordene la inscripción del menor como hijo de su madre de sangre y no como si la misma fuera desconocida”. Aclaro que esta posición no es sólo latinoamericana; también en Europa, muchos autores hablan de un verdadero derecho a conocer el origen biológico. Ver, entre otros, Cenci, Piero, Sul diritto dell’adottato di conoscere l’identità dei propri genitori naturali, en Riv. Il Diritto di famiglia e delle persone, anno XXV, 1996 n° 4 pág. 1551.

[47] Ver la decisión del Tribunal italiano del  28/11/2002, en La Nuova Giurisprudenza civile commentata, anno 2003-n° 4 pág. 543 PP con comentario de Di Nardo, La filiazione incestuosa: al vaglio della Consulta i limite all’accertamento giudiziale del rapporto. Compulsar otro valioso comentario de Di Paola, Luigi, Figli incestuosi: una connotazione giuridica destinata a scomparire, en La nuova leggi civili commentata n° 2002, pág. 1209.

[48] Un resumen de la decisión se encuentra en Il Corriere Giuridico, 2003/8/1001.

[49] Riv. Il Diritto di famiglia e delle personne, anno XXV, 1996 n° 2, pág. 657.

[50] 21/9/1999, Rev. general del Derecho, 1999, n° 663, pág. 14.217, con comentario de Dolz Lago, Manuel J., Origen biológico y derecho a la herencia genética. Comentario de urgencia a la sentencia de la Sala  Primera del tribunal supremo del 21/9/1999.