PROTECCIÓN DE PERSONAS - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA - PERICIA PSIQUIÁTRICA - VIOLENCIA FAMILIAR




Sumario:
1.-Valorando las características de la personalidad del progenitor, como las actitudes de quien pidió la prohibición de acercamiento de aquél a su hijo, corresponde revocar la decisión de primera instancia dejándose sin efecto la mencionada prohibición, restableciendo en forma inmediata el contacto entre el accionado e hijo.

2.-Descarta la psicóloga todo indicador psicopatológico de relevancia cínica en el demandado, como asimismo cualquier patrón de comportamiento impulsivo agresivo, como respuesta habitual, como rasgo estable de la personalidad, siendo que además mantiene relaciones satisfactorias en sus vínculos familiares y laborales, que en él no se detectan rasgos que demuestren violencia para con su hijo y que no obstante haber restablecido el contacto con el niño, la medida impactó en su estado afectivo-emocional, con síntomas de angustia, ansiedad, impotencia y malestar psíquico asociado a la amenaza de quiebre en la continuidad del vínculo con su hijo.

3.-No se advierte de qué manera pueda compatibilizarse una denuncia de graves hechos de violencia que -al menos según la actora- están acreditados, y el hecho de que la peticionante permita que el pro-genitor tenga contacto diario con su hijo y acceda a ello nuevamente en presencia ante el Tribunal, pretendiendo paralelamente el mantenimiento de la medida.

4.-Es reprochable la actitud de quien pretende especular con la obtención de una orden judicial de prohibición de acercamiento de un padre a su hijo, para luego permitir el contacto en la medida de la conveniencia o estados de ánimo de la madre, ya sea para la consecución de objetivos ajenos a la exis-tencia de la violencia , como los económicos, o los relacionados con el encono residual de una relación de pareja ya extinguida. Ello es contrario a mínimas normas éticas y avanza sobre derechos básicos, no sólo del padre, sino y especialmente de los niños.



Fallo:

MENDOZA, 6 de abril de 2009.

VISTOS: los autos arriba intitulados, en estado de resolver a fs. 123 y

CONSIDERANDO:

1. En contra de la resolución obrante a fs. 18/19, emanada de la sra. Juez del Quinto Juzgado de Fami-lia de Mendoza, apeló el demandado, según escrito agregado a fs. 22.

La magistrada resolvió como medida de protección, en los términos de la ley 6.672, ordenar la prohi-bición de acercamiento del sr. M.E.M. y la sra. M.C.M. hacia la sra. S.M.B. y su hijo menor G.M.B . a su domicilio y a cualquier otro sitio al que habitualmente concurriere la sra. B. y su hijo, concedién-dole asimismo la guarda provisoria del menor en forma exclusiva.

2. Los antecedentes del caso se remontan a la petición de las medidas que en definitiva adoptara la sra. juez, efectuada por la sra. SMB, quien expresó que se casó con el sr. M.E.M. en Europa sin que regis-traran el matrimonio en la Argentina y que de esa unión nació el menor cuya protección también requi-rió. Agregó que dos años y medio antes del inicio de la causa se separó del sr. M. Considera que éste tiene problemas psiquiátricos y afirma que siempre fue agresivo con ella. Relató que en oportunidad de retirar a su hijo del domicilio del padre, fue agredida por la hermana de éste, propinándole un golpe de puño en la cara estando en su automóvil. Añade que esta mujer tiene antecedentes penitenciarios y que ante los gritos del niño salió de la vivienda el padre y, previo arrebatarle al menor de los brazos, la agredió verbal y físicamente para terminar pegándole una trompada en el rostro. Explicó que la herma-na del demandado, intentó pegarle con un palo ante lo que fue ayudada por un policía de Comisaría Judicial.

Expresó que su hijo pelea con sus compañeros y los amenaza con que el padre les va a pegar. Por últi-mo, dice que M. la acosa telefónicamente.

3.Se incorporó en la causa la siguiente prueba:

a. Informe de entrevista psicológica elaborado por una profesional del CAI (fs. 9).

b. Testimoniales de D.S.R. (fs.14 y v.), y G.C.E. (fs. 25).

A fs. 26 la actora denunció un nuevo hecho, consistente en un mensaje que habría enviado el sr. MEM y que transcribió.

4. La sra. juez que nos precedió en el juzgamiento, fundó su resolución en que la sola sospecha de la existencia de la violencia denunciada, permite al juez adoptar las medidas de protección que las nor-mas que las contemplan prevén, conforme lo ha resuelto y explicado este tribunal de Alzada, debiéndo-se actuar con la premura necesaria dirigida a eliminar los riesgos propios de la violencia.

En el caso, agregó, ello se obtiene de las testimoniales rendidas en autos y la pericia psicológica efec-tuada por el CAI.

5. El sr. MEM, luego de reseñar los antecedentes de la pareja y su relación con la actora y su hijo, fun-dó su recurso en el memorial incorporado a fs. 33/44 el que admite ser así compendiado:

a. En el expediente originario del Primer Juzgado de Familia que indica, iniciados por el propio apelan-te, se fijó un amplio régimen de visitas, una cuota alimentaria y el otorgamiento de la tenencia del me-nor a su madre, similares a los acuerdos que a tal efecto le propuso extrajudicialmente, y a fs. 20 la actora reconoció las actitudes paternales del progenitor y que no interferiría en las relaciones paterno filiales; ello ocurrió el 7 de marzo de 2007, para luego afirmar, al denunciar "nuevos hechos", que había actuado presa del pánico al contestar la demanda, relatando los hechos de violencia en que habría incurrido el recurrente y su hermana el 28 de marzo de aquel año, lo que niega y atribuye a una actitud mendaz y cruel, entre otras adjetivaciones, de la actora.

b. Las atribuciones al demandado expresadas a fs.36 de los autos antes mencionados - alcoholismo, culturas "under", promiscuidad, hacinamiento, familias ensambladas y anómicas, delincuencias varias- tendientes a demostrar que el domicilio de la madre del recurrente es inadecuado para el desarrollo ético del causante, es un cuadro claramente contradictorio con las afirmaciones consignadas 12 días antes en el expediente en cuestión a fs. 20, según las cuales era un buen padre de G.; cambió de parecer en tan poco tiempo, para aseverar que siempre fue agresivo, con problemas psiquiátricos y con ante-cedentes carcelarios que arrastraba desde su estadía en Europa.

c. Ninguno de los hechos en los que pretende apoyar su pretensión la actora fueron acreditados. La pericia psicológica refiere a la Sra. Ponce, que no es la actora, por lo que resulta nula; aún en el caso de que haya pensado la sra. juez de primera instancia en un error, debió cuanto menos ordenar la repeti-ción del examen; agrega que la sra. B. no es víctima de violencia alguna, al menos proveniente del ape-lante.

d. El testigo S. (fs.24) no fue notificado de la audiencia por ningún medio oficial, por lo que fue anoti-ciado de su testimonio y puesto en conocimiento de los hechos sobre los que debía declarar por la de-nunciante; según el testigo lo que sabe lo conoce por boca de la actora y de sus familiares, sin que le consten los hechos de violencia; que los conozca a través de los familiares denota que tiene una rela-ción más íntima que la que refiere al contestar por las generales de la ley.

e. La testigo E. (fs.25), presenta las mismas objeciones que el anterior declarante valorado; igualmente su declaración es sospechosa, por contradictoria, y llama la atención que contestó "sobre los hechos denunciados", sin saber cuáles eran éstos explayándose con toda soltura y precisión acerca de lo que indudablemente fue instruida o inducida a contestar; dijo conocer los hechos denunciados y relató otros que nada tienen que ver con aquéllos.

f.La resolución apelada tiene base en las normas que cita y en la prueba rendida, siendo que de ésta no surgen probados los hechos fundantes de la demanda de exclusión y prohibición de acercamiento, re-iterando el recurrente la valoración que le merece la prueba.

g. También desoyó el dictamen de la sra. Asesora, quien aún con error en la apreciación de la prueba, dictaminó a favor de la adopción de las medidas pedidas respecto de la sra. B., pero no del niño, pues no está probado que haya sido testigo de la supuesta violencia.

h. En otro orden de ideas, la resolución es nula por no haber hecho participar la juez del proceso des-plegado "inaudita parte", a un defensor de los derechos del ausente que verificara la regularidad del procedimiento, es decir a un defensor "ad hoc" o, lo que es más lógico, al Defensor de Pobres y Ausen-tes, conforme lo ha resuelto esta Cámara en el precedente que cita.

i. Por los mismos argumentos dados, que reitera el apelante, a los que agrega la falta de fundamenta-ción de la resolución recurrida, califica a la misma de arbitraria, conforme al concepto que tienen de la misma las cortes provincial y nacional.

6. A fs. 47/51 replicó a los agravios así vertidos la apelada, quien pidió se rechazara el recurso, por las razones que allí expuso y que tenemos por reproducidas en honor a la brevedad.

7. Admitida parcialmente la prueba ofrecida ante esta Alzada (según resolución de fs.58/59), se incor-poró el siguiente material probatorio:

a. Pericia de fs. 65/66, objetada a fs. 84/85 por la actora, lo que tuvo su réplica por quien la elaboró a fs.103/105.

b. Testimonios de H.E.E (fs.88 y v.), S.S.L. (fs. 89 y v.), V.E.G. (fs.90), M.H.H.(fs.99 y v.), R.F.Y (fs.100 y v.).

7. Se agregó dictamen de la sra. Asesora de Menores a fs. 109 y v.

8.Conforme a lo sugerido por la sra. Asesora de Menores, el Tribunal recibió en audiencia privada a las partes y a los sres. profesionales que las asisten, lo que surge del acta de fs.123, quedando el recurso en estas condiciones para ser resuelto.

9. En primer término, al haberse planteado la nulidad del fallo, debemos expedirnos prioritariamente el tópico. (art. 141 inc. III ) del CPC).

En nuestra actual integración, siguiendo consolidados pronunciamientos de los anterior miembros, hemos recordado que, por una parte .... Corresponde dejar sin efecto el auto apelado, sin necesidad de declarar nulidad alguna, dado que recurrir a tal extremo remedio sólo es admisible si lo que se anula son procedimientos que deben reproducirse. En el caso, contamos con todos los elementos necesarios para resolver conforme a los fundamentos dados más arriba, lo que excluye la necesidad de declaración de nulidad del auto recurrido con el consiguiente desplazamiento de competencia.... (Expediente 32992 - LUQUI DE PEREZ, STELLA C/GAFFURI, ANA P/EJECUCIÓN TÍPICA, 28-10-2008, LA 114 - 262).

Se complementa el señalado criterio, con que corresponde expedirse en el sentido que .... El juez no está compelido a analizar todos los elementos de prueba que se hayan incorporado en la causa para tornar válida su sentencia. Basta que elija los que cree definitorios y apoye su decisión en ellos. Si tal elección es errónea, o la merituación que efectúe el decisor es errónea, discutible y aún encuadrable en los diversos supuestos de la arbitrariedad -propia de los recursos extraordinarios y no del recurso de apelación-, en la medida en que se haya respetado el derecho de defensa y cuente el tribunal de alzada con todos los elementos necesarios para decidir conforme a su visión de la causa, no corresponde la declaración de nulidad de la sentencia, sino el reparo de los agravios a través de la apelación.... (Expe-diente: 32805 - P.V. C/P.S. P/DIV.CONTENCIOSO, 13-08-2008, LS 119 - 126).

En el caso que nos ocupa se verifican las dos situaciones comprendidas en los precedentes glosados, dado que el Tribunal cuenta con los elementos necesarios para poder decidir en el fondo la cuestión -derecho de defensa ejercido regularmente por las partes y prueba incorporada en ambas instancias- sin necesidad alguna de anular los procedimientos ni la resolución apelada.

9.1 Entrando entonces en la consideración de la cuestión planteada, debemos partir necesariamente de los datos que informan la pericia psicológ ica realizada al sr. M.M. ante esta segunda instancia y la audiencia que tuvo lugar el 27 de febrero ppdo. De ellas se desprende sin lugar a dudas que el apelante que a la fecha de la entrevista base del informe psicológico, tenía contacto diario con su hijo (fs.66) y que la progenitora sigue permitiendo el contacto entre padre e hijo (fs.123) aunque no aceptó el levan-tamiento de la medida en relación al niño.

Ello debe ser asociado a que el sr. M. en su escrito de fundamentación del recurso, propone, concreta-mente (fs.43 v.) que se mantenga la prohibición de acercamiento decretada hacia la sra. B. aunque no con fundamento en la violencia que se le atribuyó, sino en la necesidad de evitar fricciones inmediatas en torno al entuerto judicial que habrá de seguir desarrollándose, evitando todo tipo de problemas alre-dedor del niño o de la relación entre los mayores.

Respecto del hijo, pretende un régimen de visitas provisorio que comprenda los días martes y jueves y los sábados desde la 9.00 hs. hasta el domingo (fs.43v.).

En principio pareciera que la causa ha devenido en abstracto, respecto de la prohibición de acercamien-to de M. a su hijo, dado que la progenitora permite que ello suceda desde hace tiempo.No obstante, en la mencionada audiencia celebrada ante este Tribunal, sólo autorizó que el padre tuviera el contacto allí referido.

Sobre este tópico, y sin perjuicio del análisis de las circunstancias de la causa, debe ponerse de resalto, como ya lo ha hecho reiteradamente este Tribunal al resolver casos análogos, que .... La aplicación de las leyes que regulan los conflictos que por la denominada violencia familiar han provocado legislación específica -Leyes 6672 y la Nacional a la que adhiere (art. 9no 24417- de acuerdo a la interpretación que a la doctrina y la jurisprudencia le han merecido, abren una competencia especial distinta a la que corresponde a los juicios comunes, con la finalidad de erradicar de manera inmediata el despliegue de actos de violencia de naturaleza física, psicológica o económica, agotándose el objeto de las acciones y medidas a que da lugar esta legislación. De ello debe inducirse, para canalizar adecuadamente el accio-nar de la justicia en estos casos, que no cabe su utilización a los efectos de sustituir aquellos otros re-medios que admiten una mayor dilación en el tiempo, prueba y debate, pues no pende sobre ellos el peligro ni la urgencia que la integridad física y/o psíquica de las personas merece. La preservación de la pureza de la finalidad que los sistemas jurídicos adjudican a la protección contra la violencia fami-liar, se hace imprescindible, pues su desvirtuación debilita, a la corta o la larga, al sano objeto de la protección contra cualquier tipo de violencia. Ello es tarea de todos los operadores jurídicos.... (

Y si esa es la finalidad, y la sospecha de "violencia" aconseja mantener alejado al sospechado, no se advierte de qué manera pueda compatibilizarse una denuncia de graves hechos que -al menos según la actora- están acreditados, y permitir -la madre- que el progenitor tenga contacto diario con su hijo y acceda a ello nuevamente en presencia ante el Tribunal, y paralelamente pretenda el mantenimiento de la medida.

Es violento el sr. M.y pone en riesgo a su hijo o no lo es?. Porque si lo fuera, sería una irresponsabili-dad inaudita de la madre dejar que tenga contacto con el niño G., no obstante contar con una prohibi-ción de acercamiento emanada de un órgano judicial. Y si no lo es, igual o más grave calificativo me-rece impedir que un padre y su hijo tengan contacto, sin ningún motivo que lo justifique, o por razones subalternas no conocidas.

Cuesta imaginar, creer y, por cierto, aceptar, que la actitud asumida por quienes así actúan, obedece al propósito de especular con la obtención de una orden judicial de prohibición de acercamiento de un padre a su hijo, para luego permitir el contacto en la medida de la conveniencia o estados de ánimo de la madre, ya sea para la consecución de objetivos ajenos a la existencia de la "violencia", como los económicos, o los relacionados con el encono residual de una relación de pareja ya extinguida. Ello es contrario a mínimas normas éticas y avanza sobre derechos básicos, no sólo del padre, sino y especial-mente de los niños.

Hecha esta introducción a tan relevante tema y volviendo concretamente a lo pretendido y probado en autos, entendemos que no estamos frente a un supuesto de abstracción de la materia a resolver, sino que debemos expedirnos sobre el fondo del objeto de la apelación.

9.2. La prueba incorporada en la primera instancia.

El error en que incurriera la lic. María Carolina Gil, al consignar en el encabezamiento de su informe (fs.9) que la entrevistada es la actora de autos para luego referirse al relato de una señora "Ponce", a nuestro juicio, dadas las coincidencias de los antecedentes del caso expresados por la psicóloga con lo manifestado en el escrito de demanda, persuaden de que la alusión a aquella sra. Ponce se debe a un error.

No obstante, la prueba no es a nuestro juicio nula, sino que debió ser valorada de manera distinta por la sra.juez, ya que presenta poca entidad probatoria, considerado el informe en sí mismo y despegado del resto de la prueba. Ello así, por cuanto pareciera haber sido confeccionado el informe sobre la base de uno anterior, circunstancia que si bien puede minimizarse, pues podrían ser dos situaciones sustancial-mente análogas, en realidad no generan confianza en la profundidad de análisis de la profesional de la psicología, máxime que este tribunal ha leído el mismo informe en variadas causas de violencia en las cuales se expresa el diagnóstico desplegado en los dos últimos párrafos de fs. 9 hasta el final de la peri-cia de manera muy semejante o, como decíamos, sustancialmente análoga.

No obstante, el escaso valor probatorio del informe, considerado en soledad, adquirió algún peso si lo amalgamamos con las testimoniales rendidas en primera instancia, al menos, para la visión de quien debe decidir bajo aquellas circunstancias si es dable descartar toda sospecha de actitudes violentas por parte del demandado.

En efecto, con un dictamen psicológico que a la juez le dice que la entrevistada -sra. B. fue la entrevis-tada y no la sra. Ponce- presenta indicadores de haber padecido violencia intrafamiliar, recomen-dando la derivación de la sr.a B. a tratamiento especializado en el tema, y dos testigos que si bien no han sido testigos de los hechos relatados en el escrito de demanda, si declaran de tal manera que permi-ten cuanto menos "sospechar" que el sr. M. es un sujeto que despliega actos de violencia hacia su espo-sa y en presencia de su pequeño hijo.

Esta conclusión inicial está basada en la actitud de colocarse en lugar de la sra. juez que nos precedió en el juzgamiento de la causa. Es cierto que podría haber hecho reproducir la evaluación psicológica, en virtud del "error" en la persona en que incurrió la psicóloga, o que podría haber indagado por otros medios sobre el afectado por la medida y su familia, etc., y probablemente habría tenido alguno de los elementos con que ahora cuenta este Tribunal.Pero también es cierto que la violencia -su sola sospe-cha- urge, a quien debe decidir al respecto.

En otros términos, la necesidad de garantizar el debido proceso de quien se ve afectado por la decisión adoptada en una medida autosatisfactiva, en la que no participó ni pudo controlar, determina que el recurso de apelación en esta materia, no es estrictamente ello, vale decir, aquel remedio procesal por el cual un tribunal controla si el juez apelado decidió correctamente con base en los hechos y las pruebas que le arrimó una de las partes, sino que la decisión de alzada se adopta con apoyo en aquellas circuns-tancias también conocidas por el juez de grado más las que las partes aportan en la etapa probatoria que, generosamente, se abre en la segunda instancia y que, por cierto, no pudo tener en cuenta el juez apelado.

9.3 La prueba en la alzada.

La pericia psíquica elaborada por la Lic. Moles (fs. 65/66), cuyas observaciones que mereció a la acto-ra fueron claramente enervadas por las explicaciones dadas por la profesional en su presentación agre-gada a fs. 103/105, tiene otras características.

Hace conocer al tribunal, y a las partes, que las conclusión están basadas en tres entrevistas, adminis-tración de H.T.P., test de la Persona bajo la lluvia y test Guestáltico visomotor (L. Bender).

Descarta la psicóloga todo indicador psicopatológico de relevancia cínica en el demandado, como asi-mismo cualquier patrón de comportamiento impulsivo agresivo, como respuesta habitual, como rasgo estable de la personalidad, sin perjuicio de que pueda presentar déficits en el control de impulsos como respuesta a estados de tensión emocional en contextos interpersonales específicos dados por el conflic-to y dificultades en procesos de resolución de los mismos.

Agrega que M.mantiene relaciones satisfactorias en sus vínculos familiares y laborales, que en él no se detectan rasgos que demuestren violencia para con su hijo y que no obstante haber restablecer el con-tacto con el niño, la medida impactó en su estado afectivo-emocional, con síntomas de angustia, ansie-dad, impotencia y malestar psíquico asociado a la amenaza de quiebre en la continuidad del vínculo con su hijo.

Por último, en lo que nos interesa destacar, la profesional expresa que M. describe situaciones compa-tibles con interacciones agresivas de características cruzadas, en especial agresiones verbales.

Ls explicaciones dadas a fs. 103/105 por la Lic. Moles consolidan la fuerza convictiva de su labor peri-cial, desdibujando aún más la escasa entidad probatoria del informe psicológico dado ante la instancia de grado precedente.

La testimonial de H.E.E. (88 y v.) es contraria a cualquier viso de violencia en las actitudes del sr. M., especialmente en su relación con su hijo, describiéndolo como un padre ca riñoso y ocupado del niño; es coincidente con la declaración de S.S.L. (fs. 89), de la cual se desprende la buena relación entre M. y su hijo G., la alegría de éste al encontrarse con su progenitor, el negativo cambio de actitudes del menor al habérselo privado de estar en contacto con su progenitor y a la preocupación y predisposición de M. en apoyar en sus actividades escolares a G.

Consideración aparte merecen las testimoniales de M.C.H. (fs. 99 y v. y 100 y v.), por cuanto ambos presenciaron actos de nítida violencia desplegada por la actora, en presencia de su hijo, como tirarle ladrillos a un albañil que estaba efectuando una obra que obstaculizaba el ingreso de la sra. B. a su do-micilio, y pelear a golpes con otras mujeres, también con su hijo presente.

Ante tal cuadro de acreditaciones, tanto de características de la personalidad del sr.M, como de actitu-des de quien pidió la prohibición de acercamiento de aquél a su hijo, tal como lo ha fundado adecua-damente la sra. Asesora en su completo dictamen de fs. 109 y v. no hay duda alguna de que correspon-de revocar la decisión de primera instancia dejándose sin efecto la mencionada prohibición, restable-ciendo en forma inmediata el contacto entre el sr. M. e hijo, a cuyos efectos deberá citarse a audiencia ante el Tribunal de la instancia anterior a los efectos de la determinación de un régimen de visitas.

Respecto de la sra. B., tampoco hay en la causa elemento alguna que lleve a mantener la prohibición de acercamiento del sr. M. a ella. No obstante es el propio demandado quien propone que se mantenga aquella medida, por las razones y en los límites que la generación de un régimen de visitas impone a las partes.

Las costas de Alzada deben ser soportadas por la apelada vencida (art. 36, I del CPC).

Por lo expuesto, el tribunal

RESUELVE:

1. Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 22 en contra de la resolución obrante a fs. 18/19, emanada de la sra. Juez del Quinto Juzgado de Familia de Mendoza, la que se revoca en todas sus par-tes, disponiéndose en su lugar:

"I. Desestimar las medidas de protección de personas pedidas a fs. 5/7".

2. Imponer las costas de Alzada a la apelada vencida.

3. Regular los honorarios de Alzada de los dres. ALEJANDRO SELLA y CARLOS NEIROTTI en las sumas respectivas de PESOS . . . ($. . .) y . . . ($. . .) a la fecha de esta resolución (arts.10 y 3 LA).

NOTIFÍQUESE y BAJEN.